Na decisão, o Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação por dano moral a ex-cônjuge que incorreu em infidelidade conjugal, mas excluiu o amante, o terceiro na relação.

No caso dos autos o autor registrou a criança como seu filho, e mais adiante foi comprovado que esta não era da sua paternidade, aparecendo o verdadeiro pai biológico.

Noticiam os autos que foi ajuizada ação de reparação de danos materiais e morais em virtude de prejuízos sofridos pela conduta dos réus. O autor alega que em 11 de abril de 1985 casou-se com a ré e em 6 de abril de 1988, na constância do casamento, nasceu C. A. B., registrado como filho do casal. Em 8 de dezembro de 1989, o casal separou-se consensualmente, firmando acordo que previa a guarda materna do filho, a fixação de alimentos à criança e à mulher, que continuaria a utilizar o patronímico do autor. O pai foi residir na Áustria, país para o qual foi transferido por seu empregador, enquanto mãe e filho passaram a viver em São Paulo.

O juízo sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido para condenar os réus apenas ao pagamento de danos morais, afastando o pedido de ressarcimento material.

O acórdão ficou assim redigido:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA PATERNIDADE BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR MORAL CONFIGURADA. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO.

1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepetíveis.
2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai socioafetivo ao longo do período de convivência.
3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal.
4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida.
5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros.
6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema.
7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios.

(STJ  – REsp n. 922.462/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 4/4/2013, DJe de 13/5/2013.)

Veja o voto do relator:

DOS DANOS MORAIS POR ATO DE TERCEIRO ESTRANHO À RELAÇÃO CONJUGAL (pai biológico da criança) No mérito, o recurso interposto por L. A. S. merece prosperar pela manifesta ofensa ao art. 159 do Código Civil de 1916 (arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002). O Tribunal de origem, ao condenar o recorrente L. A. S ao pagamento da indenização por danos morais, fundamentou-se na lesão moral causada ao autor pela manutenção do relacionamento extraconjugal com sua esposa que lhe ocultou a verdadeira paternidade do filho nascido na constância do casamento. Em que pese o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, esta Corte já se manifestou no sentido de que o “cúmplice” da esposa infiel não é solidariamente responsável a indenizar o marido traído, pois tal fato não constitui ilícito civil ou penal à falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho à relação conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio ou a revelar a quem quer que seja a existência de relação extraconjugal firmada com sua amante.

DOS DANOS MORAIS (conduta da ex-cônjuge do autor)

A ação ou omissão que lesiona interesse moral ou material de um indivíduo impõe o dever de reparação dos danos acarretados ao lesado a fim de se restabelecer o equilíbrio pessoal e social buscado pelo direito, à luz do conhecido ditame “neminem laedere”.

Com o fim do instituto da separação judicial impõe-se reconhecer a perda da importância da identificação do culpado pelo fim da relação afetiva. Isso porque deixar de amar o cônjuge ou companheiro é circunstância de cunho estritamente pessoal, não configurando o desamor, por si só, um ato ilícito (arts 186 e 927 do Código Civil de 2002), apto a ensejar indenização.

A felicidade não é assegurada de forma estática e permanente a quem quer que seja, mormente quando o amor não pode ser objeto de imposição legal. A dor da separação, inerente à opção de quem assume uma vida em comum, não é apta a ensejar danos morais de forma isolada.

Em regra, o desconforto pelo desaparecimento do elo afetivo e consequente fim do convívio amoroso é, em regra, mútuo e recíproco. Ademais, o sofrimento, inerente ao desfazimento dos laços conjugais, antecede o processo judicial. Assim, a frustração da expectativa de felicidade a dois não desafia o dever de ressarcimento por danos morais por sua mera frustração. A ruptura do casamento constitui um ato doloroso para as partes, porém, em regra, restringe-se ao âmbito interno.

De fato, a violação dos deveres impostos por lei tanto no casamento (art. 1.566 do CC) como na união estável (art. 1.724 do CC) não constituem, por si sós, ofensa à honra e à dignidade do consorte, aptas a ensejar a obrigação de indenizar. Não há como se impor o dever de amar, verdadeiro obstáculo à liberdade de escolha pessoal, pois a ninguém é lícito impor a permanência em relacionamento sob a alegação de inobservância à moral ou à regras de cunho social.

Todavia, não é possível ignorar que a vida em comum impõe restrições que devem ser observadas destacando-se o dever de fidelidade nas relações conjugais, o qual pode, efetivamente, acarretar danos morais, como no caso concreto, em que de fato demonstrado o abalo emocional pela traição da então esposa, com a cientificação de não ser o genitor de criança gerada durante a relação matrimonial, dano efetivo que justifica a reparação civil.

Outra não é a conclusão de Pontes de Miranda, que ora se transcreve:

“A lei prevê, quase sempre, as consequências de toda infração dos deveres de direito de família, sejam conjugais, sejam parentais. Daí a opinião, que se alastrou, no sentido de não haver perdas e danos, ou de indenização, quando alguém faltasse aos seus deveres de Direito de Família, conjugais ou parentais. Tal opinião foi posta de lado, porque, além da infração e consequente sanção de Direito de Família, é possível haver causa suficiente para a indenização ou reparação, com fundamento noutra regra de direito civil (direito das coisas, direito das sucessões, direito das obrigações). Desde que houve o dano, e é de invocar-se alguma norma relativa à indenização por ato ilícito, no sentido lato do direito das obrigações, ou da Parte Geral, cabe ao cônjuge ou ao parente a ação correspondente” (Tratado de Direito de Família, pág. 76, apud Inacio de Carvalho Neto, Responsabilidade Civil no Direito de Família, Biblioteca de Estudos em Homenagem ao Professor Arruda Alvim, Editora Juruá, 4ª Edição, pág. 289).

A quebra da fidelidade matrimonial revela o que os alemães chamam de Ehebruch, o que entre nós é conhecido por adultério, qualificando-se como a falta contra a honestidade e que desafia indenização por representar violação de dever inerente ao casamento (José Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, 6ª Edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1979, v.II, pág. 14).

O dever de fidelidade, o primeiro dos deveres mútuos entre os casados (art. 231, inciso I, do Código de 1916 e art. 1.566, inciso I, do Código Civil de 2002), pode ser conceituado como a “lealdade, sob o aspecto físico e moral, de um dos cônjuge para com o outro, quanto à manutenção de relações que visem satisfazer o instinto sexual dentro da sociedade conjugal” (Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação Civil na Separação e no Divórcio, Editora Saraiva, pág. 71). É um atributo de quem cumpre aquilo que se obriga, que é perseverante nos seus propósitos, e acima de tudo responsável pelo próximo, condição imprescindível para a boa harmonia e estabilidade da vida conjugal.

A fidelidade tem raízes históricas e, para alguns, religiosas, pois “o fato de o cristianismo apregoar a virtude da mulher pela prática da fidelidade ao seu esposo, trouxe o benefício de afastar, para os homens, o medo da falsificação da descendência e o desconforto de alimentar quem não fosse seguramente seu filho” (Giselda Maria Fernanda Novaes, Família e casamento em evolução, Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 1, nº 18, abr/jun, 2001, pág. 9 – grifou-se). Tão significativa é a imposição desse dever que o Código brasileiro chegou a considerar o adultério como crime (art. 240), disposição revogada pela Lei nº 11.106/05.

É incontroverso nos autos que o autor teve tal dever violado, tanto no seu aspecto físico (relações sexuais adulterinas) quanto no moral (deslealdade), experimentando profundo abalo psicológico e sofrimento moral, porque após “considerável período de imersão no erro, descobriu não ser carne de sua carne e sangue de seu sangue a criança nascida de sua mulher, na constância do casamento” (acórdão e-STJ fl. 993), tendo sido ludibriado com a quebra do dever de confiança.

Configurado, portanto, o dano moral, que exorbitou a emoção interna sofrida pelo ofendido em virtude dos reflexos da conduta leviana da ex-mulher na vida social e familiar do ofendido, atingido de forma ampla, porquanto identificado como pai pela sociedade, tendo que conviver com a vergonha e o peso da verdade, já que, infere-se dos autos, a mulher o traiu com um de seus amigos. Ademais, a criança não foi apenas registrada formalmente no assento de nascimento como seu filho, mas também criada como tal.

Assim, é devida a indenização por danos morais, que se manifesta in re ipsa.

Não se olvida que o adultério, que ensejou o erro quanto à paternidade, gerou incontestáveis transtornos psicológicos ao pai, que se viu usurpado da expectativa da legítima filiação, à luz do art. 159 do Código Civil de 1.916 – vigente à época dos fatos. Isso porque não é a relação extraconjugal em si mesma o fato gerador da indenização, porquanto despicienda a comprovação da culpa de qualquer dos cônjuges pelo fim do vínculo afetivo, mas, sim, as consequências indubitavelmente prejudiciais à vida pessoal e social do recorrente, atacado no sonho da paternidade, que desmoronou seis anos após a separação, acarretando a dilaceração de um importante projeto de vida, frustração que imputou-lhe intensa dor, humilhação e baixa autoestima.

A lesão à dignidade humana desafia reparação (arts. 1º, inciso III e 5º incisos V e X, da Constituição Federal de 1988), sendo justamente nas relações familiares que se impõe a necessidade de sua proteção, já que a família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88)”.

STJ

FOTO: DIVULGAÇÃO DA WEB