A prescrição nas instâncias especial e extraordinária – Na análise do art. 193 do Código Civil, se expôs que a prescrição, em qualquer um dos dois graus de jurisdição, pode ser: a) alegada pela parte a quem aproveita; b) pronunciada pelo juiz, independentemente de provocação do interessado. A prescrição pode ser apreciada nos dois graus de jurisdição (1), mesmo quando a parte, voluntária ou involuntariamente, se omitir na suscitação da questão, seja na defesa, no recurso ou, mesmo, na simples intercorrência da relação processual, como incidente avulso.

Em tese, esgotar-se-ia nos dois graus de jurisdição ou instância o poder de o juiz pronunciar a prescrição, com ou sem provocação da parte a quem aproveita. Essa premissa afastaria a hipótese segundo a qual nas instâncias especial ou extraordinária há cabimento para, também, acomodar a questão da prescrição, com enfrentamento pelo juízo colegiado, viesse o tema ventilado ou sonegado no recurso manejado.

Assim, se o tema da prescrição tiver sido ocultado nas instâncias ordinárias, por falta de provocação da parte ou por omissão do juiz, haveria restrição a que fosse suscitado ou ressuscitado nas instâncias especial ou extraordinária, porquanto não se prestam a purgar os erros quanto à exploração dos fatos, capturados num exercício de farta cognoscibilidade das provas.

No entanto, a tese radical que ministra o entendimento de que a prescrição é matéria reservada, exclusivamente, às instâncias ordinárias — primeiro e segundo grau de jurisdição — merece ser projetada com menos simpatia, de tal modo que possa melhor se ajustar à finalidade do instituto, que também, pelo modelo adotado pelo legislador, pertence à seara em que se guarnece o interesse público.

Na verdade, lei alguma estabelece proibição a que o juiz venha a se manifestar sobre a prescrição, que, consoante já se disse, pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição. Pelo contrário, a lei determina que o juiz tem que se pronunciar sobre a prescrição.

Se os juizes de primeiro e segundo graus podem e devem examinar a prescrição, sejam ou não provocados, suporta-se como meio razoável a reforçar a real finalidade do instituto a extensão da competência aos juízes das instâncias especial ou extraordinária, sempre que constatarem que o tempo teceu adversidade que fez sucumbir a pretensão deduzida na ação.

Seria muito pouco razoável que, num caso concreto, à evidência da prescrição, o juiz se recolhesse e se abstivesse de decretá-la, estimulado apenas por uma construção jurisprudencial que, em nome de uma técnica processual, de duvidosa firmeza lógica, o tolhe de invadir o ambiente em que os fatos ainda vivem na memória do processo.

É evidente que o exame extravagante da prescrição pelo juiz de uma instância especial ou extraordinária somente seria viável na hipótese em que o processo vencesse a barreira do juízo de admissibilidade, mesmo quando a questão prescricional for ausente nas instâncias ordinárias, a qual recebe tratamento prestigiado da lei, ao alçá-la à condição que sobrepaira ao interesse das partes, segundo a moldura legal que manda que o magistrado a decrete, mesmo em face do silêncio da parte a quem aproveita.

Ora, se se conserva a possibilidade de o juiz recursal se manifestar sobre a prescrição, mesmo quando o tema for omitido na peça de recurso, mais razão há para que, no exercício do controle e da afirmação do sistema normativo brasileiro, o magistrado, mesmo no pedestal de uma competência especial ou extraordinária, promova a supremacia da lei, por meio de dicção judicial que prime pela efetividade da vontade legislativa.

Assim, a construção jurisprudencial, enquanto perdurar a lei que manda que o juiz se pronuncie sobre a prescrição, haverá de voltar-se para agasalhar a situação excepcional, a qual permita a possibilidade de o magistrado visitar a questão prescricional, sem as vicissitudes que o regime recursal estabelece como matéria arredia ao controle da legalidade, independentemente de ter sido ventilado ou prequestionado o tema (2).

Não se deve elevar ao caráter de dogma a proibição a que os magistrados das instâncias especial e extraordinária se manifestem, com ou sem provocação, sobre a prescrição, salvo se se pretender conservar modelo recursal pejado de construções meramente obstantes, construídas apenas com o intuito de descongestionar a prestação jurisdicional e descomprimir as demandas nas cortes superiores, mas cultuadas e cultivadas como modelo de técnica recursal em que o fato jurídico quase que se esvazia num processo arquétipo, sem vida e sem expressão.

Alegação da prescrição na fase de execução – A prescrição, para que possa sepultar a pretensão, em decorrência do decurso do tempo de inação do titular do direito lesado, deve ser excepcionada no processo de conhecimento. Cessado o processo de conhecimento, sem que a prescrição tenha sido enfrentada, por ausência de provocação ou por omissão do juiz, em qualquer um dos graus de jurisdição, a sentença faz coisa julgada nos limites da lide e das questões decididas (3).

Com a coisa julgada, sepulta-se a possibilidade de a prescrição ser alegada no processo de execução, situação que interdita que a pretensão albergada na sentença se esfacele. Em homenagem à coisa julgada, preserva-se a sentença contra a investida da parte que deixou de alegar a prescrição no curso do processo de conhecimento e venha a fazer no processo de execução, por meio de embargos.

Os embargos opostos pelo devedor não têm eficácia para desautorar a coisa julgada, de tal sorte que a questão da prescrição possa ser agitada serodiamente. Admite-se, todavia, que a prescrição seja argüida, nos embargos à execução, se sobrevier causa relacionada à inércia do credor, após a sentença, título executivo judicial, transitada em julgado.

A prescrição superveniente à sentença constitui em causa extintiva (4) da obrigação expressada no título executivo judicial, insatisfeito pelo devedor. No caso, a prescrição não se consumou antes da sentença, mas depois, em decorrência da demora de o credor realizar o direito, constituído no título executivo judicial. Nasce, por conseguinte, uma pretensão executiva, situação que obriga o credor a perseguir o direito, resultante da solução da lide, no mesmo prazo fixado pela lei para a prescrição da pretensão, conforme Súmula 150 do Supremo Tribunal Federal (5).

O credor se submete a novo regime prescricional, que se conta com base no mesmo prazo que fora assegurado para a pretensão. Portanto, somente essa prescrição superveniente comporta argüição após a sentença transitada em julgada, coberta pela imutabilidade.

(1) Para efeito de raciocínio apenas didático, registre-se que o grau de jurisdição se define com base no juízo competente para processar e julgar a lide, a partir do qual se conta a instância. Como já dissemos, o primeiro grau de jurisdição, ou primeira instância, no geral, se confunde com o juiz singular; o segundo grau de jurisdição, ou segunda instância, com juiz colegiado. No entanto, com base na fixação constitucional de competências originárias dos tribunais, que compõem instâncias recusais ordinárias ou instâncias recursais especiais ou extraordinárias, se excepciona a regra. Para melhor expressar o sentido do princípio do duplo grau de jurisdição, urge que se entenda que o tribunal com competência originária, de cuja decisão ainda caiba recurso, seja considerado como o primeiro nível da hierarquia, atuando como se fosse primeira instância.

(2) Hoje, a jurisprudência do STJ e do STF é, absolutamente, contrária, de tal maneira que a questão recebe tratamento bastante diferente do que se propõe.

(3) Art. 468 do CPC.

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(4) Art. 741, VI, do CPC.

(5) Súmula 150 do STF: “Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da

ação”.

Luís Carlos Alcoforado

Advogado, ex-examinador em Direito Civil do Exame de Ordem da ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, Seção do Distrito Federal

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