O juiz da 1ª Vara Cível da Capital (João Pessoa-PB), Josivaldo Félix de Oliveira, julgou procedente ação de anulação o contrato de assinatura básica com a Telemar. Na sentença o magistrado considerou ilegal a exigência de um consumo mínimo imposta ao consumidor usuário; à concessionária de telefonia só é lícito faturar os pulsos efetivamente utilizados pelo consumidor, argumentando que a tarifa ou preço público, diferentemente da taxa, não pode ser cobrada em razão da mera disponibilidade do serviço, mas unicamente por sua efetiva utilização.

Veja a decisão proferida pelo Juiz Josivaldo Félix de Oliveira:

Ementário

1. A prestação de serviço de telefonia e cobrança de seu preço tarifário é relação jurídica instaurada exclusivamente entre a concessionária de serviço público federal e o usuário consumidor do serviço, não havendo interesse na lide do poder concedente, no caso a União, falecendo, a fortiori, competência à justiça federal para processar e julgar a lide, que deve inquestionavelmente ser resolvida na justiça comum estadual, o que impõe a rejeição da preliminar de incompetência argüida pela empresa demandada.

2. A tarifa ou preço público, diferentemente da taxa, não pode ser cobrada em razão da mera disponibilidade do serviço, mas unicamente por sua efetiva utilização.

– É ilegal a exigência de um consumo mínimo imposta ao consumidor usuário; à concessionária de telefonia só é lícito faturar os pulsos efetivamente utilizados pelo consumidor.

– Comprovado nos autos a abusividade e ilegalidade da cobrança da tarifa pela concessionária de telefonia, forçosa é a procedência do pedido para repetindo-se o indébito compelir a demandada à devolução em dobro do quantum que recebeu indevidamente do consumidor, respeitando-se o qüinqüênio prescricional.

Vistos, etc…

FRANCISCO VICTOR DA SILVA, já devidamente qualificado à fl. 02, por advogado legalmente constituído e habilitado, sob os auspícios da gratuidade judicial, promoveu a presente AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, em face de a TELEMAR NORTE LESTE S/A, objetivando a declaração judicial da ilegalidade e nulidade da cobrança da assinatura mensal inerente ao uso da linha telefônica n° 228.3320, instalada em sua residência, com o conseqüente ressarcimento em dobro, dos valores pagos a tal título, nos últimos 05 (cinco) anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação, c/c pedido de antecipação da tutela.

INCOMPETÊNCIA RECHAÇADA

Sustenta a ré na primeira preliminar ser a justiça comum estadual incompetente para processar e julgar o feito, em virtude de a ANATEL ter interesse direto na causa. Da análise procedida nos autos, tenho, entretanto, que não assiste razão à empresa promovida, porquanto não vislumbro “prima facie” interesse jurídico da ANATEL a justificar o deslocamento da competência para a Justiça Federal. O fato é que na hipótese não se está a discutir o contrato de concessão do serviço de telefonia entre a Agência Reguladora e a concessionária promovida. O que se discute é o contrato de utilização dos serviços entre o consumidor autor e a prestadora promovida.

Tenho sustentado em outras ocasiões, que a concessão para que as concessionárias de energia elétrica (SAELPA E CELB) funcionem e cobrem seus preços é da ANEL, e nem por isso, as ações em que se discute a prestação de seus serviços e a cobrança de seus preços são da competência da Justiça Federal.

Igualmente, quem autoriza as empresas concessionárias de águas e esgotos como a CAGEPA, a funcionarem e cobrarem os preços de seus serviços, é a Agência Nacional de Águas (ANA), e nem por isso os feitos em que se guerreia as tarifas cobradas são da competência da Justiça Federal.

Do mesmo modo, quem autoriza os bancos privados, inclusive o Banco do Brasil S/A, onde a União detém a maioria do capital votante a funcionarem, bem assim cobrarem o preço dos seus serviços é o Banco Central do Brasil e nem por isso a competência para processar e julgar as lides sobre os serviços mencionados é da Justiça Federal. Em todos esses casos, a competência é da Justiça Comum, ante a inexistência de interesse jurídico da instituição concedente na causa.

Na hipótese sub exame, interesse jurídico teria a ANATEL, se porventura tivesse esta, participação econômica na cobrança da tarifa de assinatura residencial efetivada pela concessionária TELEMAR, e não apenas porque autorizou a cobrança da tarifa guerreada.

Impende ser ressaltado que a teor do art. 109, I da Constituição Federal a competência dos Juízes Federais dá-se “nas causas em que a União, entidade autárquica ou empresa Pública Federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e às sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

No caso em análise, não se vislumbra nenhuma das hipóteses previstas no inciso I, do art. 109 da Carta Magna Pátria, haja vista que a ANATEL no feito em análise não integra a relação processual na qualidade de qualquer das pessoas elencadas no dispositivo citado. O que há é apenas menção da agravante a ANATEL dizendo possuir aquela autarquia interesse na lide, o que viola flagrantemente o art. 6º do CPC ao comandar que, ninguém poderá pleitear em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Aliás, no leading case, recentemente julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, em data de 09.06.2004, no Conflito de Competência nº 38887/SP, envolvendo Concessionária de Energia Elétrica, decidiu a Corte pela competência da Justiça Comum estadual, em acórdão da lavra do Exmº.º Min. Luiz Fux, assim ementado:

1. A União Federal é parte ilegítima para figurar no pólo passivo das ações que versam a majoração das tarifas de energia elétrica no período de vigência das portarias n°s 38 e 45/86 do DNAEE. (Precedentes da Corte)

Isto porque, a União Federal é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da lide, devendo figurar como ré apenas a empresa energética, isto porque, inicialmente, cabe lembrar que a concessionária de serviço público federal, única beneficiária dos créditos do setor de energia elétrica, é pessoa jurídica totalmente distinta do ente de direito público que é a União Federal a quem cabe apenas legislar.

Como regra geral, a competência cível da Justiça Federal é definida ratione personae, e, por isso, absoluta, determinada em razão das pessoas que figurem no processo como autoras, rés, assistentes ou oponentes.

Tratando-se, in casu, de relação jurídica instaurada em ação entre concessionária de serviço público federal e o usuário, não há interesse na lide do poder concedente, no caso a União, falecendo, a fortiori, competência à justiça federal.

Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Paraju/SP, o suscitado.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Piraju-SP, suscitado, nos termos do voto do Sr. Ministro. Data do Julgamento 09/06/2004.Pub. DJU 23.08.204 p. 00114.”

Mutatis mutandis, é o caso in análisis, não se podendo olvidar, pois, que não possuindo a Agência Reguladora Governamental qualquer participação nos valores cobrados pela concessionária, bem assim não integrando ela, a ANATEL, a relação processual na primeira ou segunda instância como autora, ré, assistente ou opoente, forçoso é reconhecer-se não possuir até o presente momento interesse jurídico na causa a justificar o deslocamento da competência para a Justiça Federal. Rejeito, pois a primeira preliminar.

O MÉRITO

O pedido de anulação da cobrança da assinatura e repetição do indébito tem por sustentáculo e objeto o contrato de uso da linha telefônica de nº 228.3320, instalada na residência do autor, bem como a cobrança pela disponibilidade do serviço.

O nó górdio da questão passa, necessariamente, pela subsunção das normas aplicáveis à espécie aos fatos postos à apreciação jurisdicional, e de forma transcendental pela definição da natureza jurídica da assinatura residencial cobrada pela concessionária dos seus usuários.

Diz o Art. 19, VII da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, “verbis”:

Art. 19. À agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

I – (…)

VII – controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes;

Já o art. 103 § 3º do mesmo diploma legal comanda:

Art. 103 – Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.

§ 3º – As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante o edital ou propostas apresentada na licitação.

A interpretação teleológica dos dispositivos legais citados não deixa margens a qualquer dúvida de ser da agência reguladora a competência para fixação da tarifa a ser cobrada dos usuários pela concessionária, bem assim para proceder a sua revisão, sendo referida tarifa ou preço do serviço a ser pago pelo usuário fixada no contrato de concessão, observando-se obrigatoriamente os princípios da independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade.

Do contrato de concessão de fls. 179 a 208, trazido aos autos pela ré, emerge em sua cláusula 4.3 que:

“A concessionária explorará o serviço objeto da concessão por sua conta e risco, dentro do regime de ampla e justa competição estabelecido na Lei nº 9.472, de 1997, e no Plano Geral de Outorgas, sendo remunerada pelas tarifas (grifei e destaquei) cobradas e por eventuais receitas complementares ou acessórias que perceba nos termos do presente contrato”.

Por seu turno, a Resolução nº 85/98, da ANATEL, que aprovou o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, prevê:

Art. 3º – Para fins deste regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

…

XXI – Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço.

Os dispositivos contratuais, legais e infralegais citados estão de acordo com a melhor doutrina, pois segundo Meirelles ,:

“O serviço concedido deve ser remunerado por tarifa(preço) público), e não por taxa (tributo)”.

A ilação que se tira da exegese dos dispositivos citados e da lição do saudoso mestre, é de que a assinatura mensal que a concessionária ré está autorizada a cobrar mensalmente do usuário consumidor tem natureza jurídica de tarifa ou preço público e não de taxa. Tal distinção, como já foi dito alhures, tem especial relevo para o deslinde da questão posta à apreciação jurisdicional, à medida que, enquanto a taxa pode remunerar a mera disponibilidade do serviço público (art. 77 do CTN), dada a sua natureza tributária, a tarifa ou preço público, ao revés, destina-se a remunerar a efetiva prestação do serviço público concedido ou permitido. É o que preleciona magistralmente Roque Antônio Carraza ao distinguir a taxa da tarifa, “verbis”:

“A disponibilidade que autoriza a tributação por via de taxa de serviço há de ser direta e imediata, e não difusa. Além disso, para que este tributo seja exigível, é mister que a utilização (não a prestação) do serviço público seja compulsória”.

E continua o mesmo mestre explicando:

“Assim, a lei pode e deve obrigar os administrados a fruírem, dentre outros, dos serviços públicos de vacinação, de coleta de esgotos, de coleta domiciliar de lixo, de fornecimento domiciliar de água potável. Por que? Porque, nestes casos, está em jogo a saúde pública, um dos valores que a Constituição brasileira prestigiou. Em contrapartida, a lei não pode obrigar os administrados a fruírem dos serviços públicos de gás, de conservação de estradas e rodagens etc.”.

Para afinal enfatizar:

“A taxa de serviços fruível só pode ser exigida quando o serviço público, posto à disposição do contribuinte for de fruição compulsória”.

Por esse ângulo de visão, o acervo jurisprudencial trazido à colação pela ré, antes de militar a seu favor, está sim, acordere e latere a proteger o direito do autor, porquanto referidas decisões referem-se ao serviço público compulsório, como já explicitados linhas atrás, e não ao serviço público facultativo como é o caso de telefonia.

Da análise procedida no acervo probatório colacionado aos autos, a outro veredicto não se pode chegar que não seja o de que inobstante a autorização legal e contratual ser para a concessionária demandada cobrar o seu preço tarifário, na hora de operacionalizar a fatura do usuário, eis que passou a cobrar uma taxa pelo serviço disponibilizado facultativamente ao consumidor, como se compulsório fosse, o que violenta flagrantemente o princípio da legalidade que deve reger o serviço público concedido.

Mas não é só, aqui não se pode esquecer o fato de que, enquanto a taxa segue o regramento tributário constitucional e legal, a tarifa sujeita-se inexoravelmente às normas de ordem pública insertas no Código de Defesa do Consumidor. Dentro do contexto, não se pode olvidar que a cobrança da taxa, apelidada de assinatura residencial praticada pela demandada, por impor compulsoriamente o pagamento de um consumo mínimo de 100 (cem) pulsos, independentemente da efetiva utilização pelo usuário do respectivo terminal, constitui flagrante ilegalidade, por colidir frontalmente com o art. 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor ao comandar:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.

Pois bem, com fim de contornar esta realidade inexorável, a promovida traz aos autos uma alegação no mínimo bisonha, qual seja, a de que: a tarifa de assinatura mensal destinar-se-ia a cobrir, exclusivamente os custos de manutenção da rede, enquanto os usuários seriam compensados com uma generosa franquia de 100 (cem) pulsos mensais.

Ora, seria cômico se não fosse trágico para as pretensões da demandada a infantil, para não dizer amadora tese da ré. É que, em primeiro lugar, não é licito à prestadora demandada transferir para o usuário os custos de operação e manutenção do seu empreendimento particular, os quais já estão invariavelmente implícitos nos valores cobrados do usuário a título de pulsos, transferência digital, modo de espera, olho mágico, etc. Considere-se, a propósito, que a promovida pratica uma gama de serviços remunerados, com a utilização da mesma rede, devendo, portanto, arcar com os respectivos custos de manutenção.

D’ outra banda, é órfã de veracidade e razoabilidade a alegação da promovida de que a franquia mensal de 100 (cem) pulsos seria um prêmio decorrente da generosidade da prestadora para com os seus usuários.

Trata-se, na verdade, de uma prática extremamente abusiva, envolvendo ao mesmo tempo, as modalidades venda casada e consumação mínima, vedadas peremptoriamente pelo art. 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, violando, destarte, o princípio do justo equilíbrio entre os direitos e obrigações das partes contratantes, consoante reza o art. 39, § 4º, in fine do mesmo diploma de proteção ao consumidor.

Apega-se, ainda, a concessionária demandada aos argumentos da necessidade de manutenção do equilíbrio econômico – financeiro do Contrato de Concessão, o qual estaria comprometido com o fim da cobrança da taxa disfarçada de tarifa, ora questionada.

Tal argumentação, ao meu sentir, todavia, não tem o condão de inviabilizar o pleito do autor, seja porque não se pode, sob qualquer pretexto, consagrar uma ilegalidade, seja porque as cláusulas econômicas ou financeiras, variáveis por sua própria natureza, podem ser revistas a qualquer tempo, já que “toda vez que, ao modificar a prestação do serviço, o concedente alterar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, terá que reajustar as cláusulas remuneratórias do contrato de concessão, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados à concessionária (Lei nº 8.987/95, art. 9º, § 4º)”.

O que não pode, por ilegal e injusto, é a concessionária promovida, a pretexto de manutenção do equilíbrio econômico – financeiro do contrato de concessão, bem assim da necessidade de investir na manutenção e incrementos de seus negócios, passar, ad libitum de sua idiossincrasia, a violar todo o ordenamento legal, todo um sistema de princípios constitucionais e infraconstitucionais, e assim cobrar de seus usuários uma taxa de serviço disfarçada sob o epíteto de tarifa. É demais, como afirma a sabedoria popular.

Mas não é só, a par da violação de princípios legais pela ré, na cobrança da taxa disfarçada de tarifa, está a demandada a violar o princípio da modicidade que deve reger os preços públicos, porquanto o valor cobrado a título de assinatura residencial, corresponde atualmente a aproximadamente 25% (1/4) do salário mínimo nacional, valor que o trabalhador brasileiro percebe a título de remuneração, por todo o mês trabalhado para sustentar a família. Ademais, o valor referido é de tal sorte exorbitante que, no mais das vezes, tem um peso significativo, quando não o maior, no valor total da fatura mensal, o que inviabiliza o próprio uso regular e continuado do serviço por parte do cidadão deste país, o qual é, em sua maioria, carente de recursos financeiros.

Do exaustivamente exposto, conclui-se pela ilegalidade da cobrança da assinatura mensal de uso residencial, sendo licito a demandada faturar única e exclusivamente os pulsos efetivamente utilizados pelo usuário, bem assim os serviços de transferência de ligações, chamada em espera, olho mágico, acesso à rede internacional e outros efetivamente contratados.

Gizadas estas razões, com alicerce no artigo 269, I do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido para, tornando em definitivo a tutela concedida antecipadamente, declarar a ilegalidade da cobrança da taxa disfarçada de assinatura mensal de uso do telefone residencial do autor (228.3320), condenando a TELEMAR NORTE LESTE S/A, a devolver em dobro os valores cobrados indevidamente no período de cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação, salvo valor dos pulsos efetivamente utilizados pelo usuário, acrescido de juros de mora de 0,5% (meio por cento) e corrigido monetariamente a partir do ajuizamento da ação.

Condeno a mesma promovida nas custas processuais e honorários advocatícios que a teor do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, fixo em R$ 3.000,00 (Três mil reais), e por via de conseqüência extingo o processo com julgamento do mérito.

Transitado em julgado a presente decisão e uma vez efetivada sua execução, proceda-se baixa na distribuição arquivando-se os autos.PRI João Pessoa, 01 de fevereiro de 2005.JOSIVALDO FÉLIX DE OLIVEIRA – Juiz de Direito