A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou liminar a dois soldados requerida no Habeas Corpus (HC) 113593. Eles foram presos em flagrante no dia 6 de novembro de 2009 por praticarem, em tese, crime de posse de uma substância entorpecente em local sujeito à administração militar, previsto no artigo 290, caput, do Código Penal Militar.
Conforme a denúncia, 0,39 gramas de maconha foram encontrados em poder dos soldados. No mês de novembro de 2009, o Ministério Público Militar requereu a concessão de liberdade provisória, o que foi concedido pelo Juízo da Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar.
Em agosto de 2011, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército condenou os soldados a um ano de reclusão. A defesa interpôs apelação no Superior Tribunal Militar (STM), mas aquela corte negou provimento ao recurso.
No Habeas Corpus apresentado ao Supremo, os advogados sustentam que “inexiste qualquer vedação à aplicação da Lei 11.719/08 no seio do direito processual castrense, na medida em que restam sem qualquer afronta aos princípios da hierarquia e disciplina”. Alegam também que o caso configura crime impossível, uma vez que a quantidade da substância vegetal apreendida “evidencia a absoluta impropriedade do objeto para ensejar qualquer lesão à saúde pública ou aos invocados princípios de hierarquia e disciplina, com fundamento no artigo 32 do Código Penal Militar”.
Indeferimento
A relatora disse não ter constatado, neste primeiro exame, a plausibilidade jurídica dos argumentos apresentados no HC, uma vez que a exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao indeferimento da medida liminar solicitada.
Quanto à suposta nulidade do processo, por cerceamento de defesa, “dada a inobservância da ordem da instrução probatória introduzida pela Lei 11.719/2008, com a realização do interrogatório dos pacientes antes da oitiva das testemunhas”, a ministra salientou que a jurisprudência do STF é firme no sentido de que o regime penal comum e o castrense não podem ser mesclados, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado.
De acordo com ela, “tal proceder geraria um ‘hibridismo’ incompatível com o princípio da especialidade das leis. Sem contar que a disciplina mais rigorosa do Código Penal Castrense funda-se em razões de política legislativa que se voltam para o combate com maior rigor daquelas infrações definidas como militares”, ao citar como precedente o HC 86854.
Ausência de crime impossível
Em relação à alegação referente ao crime impossível, a ministra Cármen Lúcia ressaltou que o entendimento das instâncias antecedentes “não merece reparos”. A ministra explicou que, ao prever a figura do crime impossível, o legislador infraconstitucional adotou a Teoria Objetiva Temperada ou Intermediária, “de modo que a sua configuração exige a escolha de um meio executório absolutamente inidôneo e/ou a constatação de um objeto material absolutamente impróprio”.
A relatora observou que as instâncias antecedentes identificaram que: a) o material encontrado na posse dos soldados se tratava da planta Cannabis Sativa Linneu, conhecida como “maconha”; e b) o composto encontrado é capaz de causar dependência física ou psíquica a quem fizer uso dele. Ela citou o que disse o penalista Rogério Greco sobre o assunto, segundo o qual “no crime impossível por absoluta impropriedade do objeto, por mais que o agente quisesse alcançar o resultado por ele pretendido, jamais conseguiria”.
Assim, a ministra Cármen Lúcia finalizou sua decisão destacando que, no caso, não há que se falar em crime impossível, “pois, para isso, deve restar constatada a absoluta impropriedade do meio empregado para a prática delitiva ou do objeto material do delito, sendo necessário que o bem jurídico protegido pela norma penal não sofra qualquer risco, em razão da total inidoneidade do meio ou do próprio objeto”.