O ministro Marco Aurélio aplicou jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e indeferiu pedido de liminar formulado no Habeas Corpus (HC) 106678, em que Benedito dos Santos, condenado pela Justiça do Espírito Santo à pena unificada de 40 anos e 10 meses de reclusão e multa pela prática de diversos crimes, pedia a progressão no cumprimento da pena, do regime fechado para o semiaberto, sem submeter-se a exame criminológico.
A defesa alegava que ele já tinha tempo suficiente para obter a progressão do regime. Sustentava, ademais, que a Lei nº 10.792/2003 suspendeu a obrigatoriedade do exame criminológico para concessão da progressão do regime prisional, antes prevista no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP, Lei nº 7.210/1984). Entretanto, o juiz da Segunda Vara Criminal da Comarca de Viana (ES) negou-lhe o pedido, por entender ser indispensável o exame criminológico.
Dessa decisão, a defesa recorreu sucessivamente em HCs para o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) e para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas ambos negaram o pedido. No entendimento das duas cortes, a Lei nº 10.782/2003, ao dar nova redação ao artigo 112 da LEP, não retirou do juiz a faculdade de, em decisão fundamentada, condicionar a concessão do benefício à realização do exame criminológico.
Decisão
Ao indeferir o pedido de liminar, o ministro Marco Aurélio lembrou que, pessoalmente, é contra a exigência do exame criminológico em casos como este. Entretanto, afirmou não ter como sobrepor à visão da maioria dos ministros do STF, atuando como porta-voz da Corte com “a convicção pessoal quanto à derrogação da Lei de Execução Penal”. 
Lembrou, a propósito, voto nesse sentido proferido por ele no julgamento do HC 96853, relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski.