Apesar de manter o pagamento do adicional de insalubridade de 40%, em grau máximo, concedido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho fixou não o salário-base, mas sim o salário mínimo, como base de cálculo para que seja pago o adicional a um gari da Construtora Queiroz Galvão S.A. Para esse entendimento, o ministro José Simpliciano Fernandes, relator do recurso, seguiu a jurisprudência do TST.

Contratado pela Queiroz Galvão em julho de 1997, o gari foi dispensado em janeiro de 2001, quando recebia o salário de R$ 338,20. O trabalhador alegou que, na verdade, exercia a função de coletor de lixo urbano, “em favor da limpeza pública”. Informou que, durante o contrato de trabalho, não recebeu corretamente o adicional de insalubridade (em grau máximo) e nem as horas extras trabalhadas, pois a convenção coletiva da categoria estabelecia o pagamento de 110% nos feriados e domingos e a ele essas horas eram pagas apenas com 50%. A incorreção no pagamento lhe causou prejuízos, pois não teve contabilizado o devido valor nas férias, no décimo terceiro salário, no FGTS e no descanso semanal remunerado (DSR).

Na petição inicial, o trabalhador acrescentou que exercia atividade insalubre em grau máximo por efetuar serviços em condições nocivas à saúde, coletando lixo urbano, inclusive resíduos de animais deteriorados. Por esse motivo, acreditava ter direito ao adicional em grau máximo, e não ao de 20%, que recebia. Pleiteou, na reclamatória, pagamento da diferença de horas extraordinárias, do adicional de em grau máximo, de aviso prévio com integração da média dessas verbas, e todos os reflexos daí decorrentes.

Na contestação, a empresa disse que o empregado exercia atividade de varredor e não coletor, o que ensejaria o pagamento do adicional em grau médio, como consta na convenção coletiva. A 3ª Vara do Trabalho de Vitória (ES) pediu laudo pericial para melhor julgar a ação. O perito judicial demonstrou que não havia distinção, na prática, entre gari coletor e gari varredor, pois a coleta de entulho estava compreendida nas tarefas do autor. O laudo concluiu que suas atividades estavam caracterizadas em grau máximo, enquadradas no anexo XIV (Agentes Biológicos) da NR 15, da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

O juiz da 3ª Vara de Vitória considerou incontestável que as atividades eram insalubres, pois o gari já recebia o adicional em questão, e deferiu as diferenças para caracterização em grau máximo tendo como parâmetro o salário-base. Quanto à argumentação da empresa de a cláusula de convenção coletiva estabelecer os 20%, julgou que a matéria atinente à higiene e segurança no ambiente do trabalho e saúde do trabalhador não é passível de regulamentação por norma coletiva, por se tratar de questão de ordem pública. Segundo o juiz, a Constituição determinou que a contraprestação dos adicionais destinados a compensar o desgaste da saúde do trabalhador ou a exposição a situação de risco de vida devem ser regulamentados na forma da lei, sem facultar sua flexibilização por intermédio da negociação coletiva.

A construtora recorreu ao TRT/ES, que manteve o entendimento da sentença. Ao buscar o TST, a empresa obteve sucesso parcial. O ministro José Simpliciano Fernandes, em seu voto, manteve o grau máximo da insalubridade e deu provimento ao recurso apenas para determinar o salário mínimo como base de cálculo do adicional. O ministro aplicou a Súmula nº 228 para orientar sua decisão.