Por considerar não haver justificativa para a aplicação da pena-base acima do mínimo legal previsto no Código Penal, o empresário O.L.F., condenado por crime contra a ordem tributária, impetrou no Supremo Tribunal Federal (STF) o Habeas Corpus (HC) 106974. Segundo sua defesa, a condenação a cinco anos de pena privativa de liberdade – a ser cumprida em regime semiaberto – e 300 dias multa somente ocorreu pela ineficiência do advogado do réu durante o processo judicial.
O HC contesta decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em conformidade com a determinação do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), manteve a sanção do condenado. Mas, de acordo com os advogados, “não há melhor maneira de se provar o prejuízo advindo da ausência de defesa que uma condenação como a do presente caso, em que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e a majorante do crime continuado aplicada no máximo legal”.
Conforme a petição inicial, O.L.F. foi denunciado em setembro de 2004 pela suposta prática dos crimes previstos no artigo 299 do Código Penal (falsidade ideológica) e no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 (omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias).
Segundo a denúncia, ele e outros réus teriam inserido dados falsos em alterações contratuais de uma empresa para incluir sócios que apenas “emprestaram” seus nomes para formalizar a constituição da sociedade. Além disso, a empresa teria sido constituída no estado do Espírito Santo “apenas para usufruir de benefícios fiscais, o que redundou na inadimplência de diversos tributos federais”.
No entanto, O.L.F. foi condenado apenas pelo segundo delito e sua pena, fixada em 3 anos. Por entender que houve crime continuado, o magistrado de primeiro grau majorou a pena em dois terços (máximo), sanção mantida pelo TRF-2 e pelo STJ. Inconformado, ele recorre agora ao Supremo.
Alegações
Sustentam os advogados que houve desídia do primeiro defensor de O.L.F. durante o trâmite processual, já que não apresentou qualquer tese de defesa, causando “prejuízos imensuráveis” ao réu.  Para os atuais advogados, a conduta do defensor, que inclusive estava com o registro na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) cancelado, “foi omissa, ausente e irresponsável” e, por isso, devem ser anulados todos os atos do processo, para que seja assegurada ao empresário defesa adequada aos seus interesses.
No que tange à pena fixada, os advogados alegam que a condenação de O.L.F. se deu em desconformidade com as provas produzidas, por diversos motivos: o réu é primário e não tem antecedentes criminais; tem boa conduta social; o aumento de seu patrimônio não resultou da sonegação de impostos detectada pela Receita Federal; a falsidade das alterações contratuais da empresa não tem relação com o crime ao qual o réu foi condenado; e a ausência de entrega de documentos não prejudicou a autuação fiscal.
Ainda com relação à pena-base estabelecida, a defesa de O.L.F. argumenta que o magistrado de primeira instância “não aplicou a sanção proporcional ao suposto delito”. Segundo os advogados, para a aplicação da penalidade deve ser levado em conta que “não se trata de um crime cometido com violência ou grave ameaça, a única vítima é a Fazenda Nacional e não foi de valor relevante para esta”.
Pressupostos
A defesa do empresário aponta na inicial a presença dos pressupostos autorizadores da concessão de liminar em habeas corpus. O periculum in mora (perigo na demora) se justifica, segundo os advogados, porque há ordem de prisão expedida e a demora na decisão pode levar o réu, “que trabalha, tem filhos e vida social, ao cárcere, o que indubitavelmente trará danos irreparáveis ao mesmo”.
Já o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) está demonstrado porque a pena fixada para O.L.F. afronta o artigo 59 do Código Penal, segundo o qual, o juiz estabelecerá a sanção ao réu “atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima”.
Além disso, conforme a defesa, ele “esteve indefeso em todo o processo, e em determinada fase do mesmo esteve representado por um advogado suspenso, que não tinha sequer capacidade postulatória”.
Pedidos
Diante dos argumentos expostos, a defesa pede ao Supremo, em caráter liminar, que determine a suspensão da execução penal e a imediata expedição de contramandado de prisão ao TRF-2 e à Polícia Federal, para que não seja cumprido de imediato o mandado expedido contra o réu. Requer também a intimação do dia do julgamento do HC, para que seja feita a devida defesa do empresário perante o Plenário do STF.
No mérito, solicita à Corte que reconheça que O.L.F. esteve “indefeso” no processo e determine a anulação de todos os atos, permitindo que o condenado seja defendido em consonância com o princípio constitucional da ampla defesa. Caso o Supremo não aceite o pedido, requer que seja fixada pena-base no mínimo legal, anulada a sentença e, após novos cálculos da sanção, que a pena privativa de liberdade seja convertida em restritiva de direitos.