Por entender que não pode o Município instituir impostos sobre serviços delegados – atividades notariais, registrais e cartorárias – por serem considerados de natureza pública, o Órgão Especial do TJRS julgou inconstitucional a cobrança do Imposto sobre as seus serviços, criado em Lajeado.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) foi proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado contra a vigência da inclusão dos serviços na lista anexa ao art. 5º da Lei nº 7.077/03 – Código Tributário Municipal de Lajeado. Defendeu o MP que os serviços registrais, cartórios e notariais são exercidos por delegação do Poder Público, conferida mediante concurso público de provas e títulos, de natureza pública, não havendo como se admitir a incidência do ISS sobre eles.

Suspensão

Primeiramente, analisou-se a preliminar de suspensão do julgamento da Ação, até que o Supremo Tribunal Federal analise a ADIn que questiona a Lei Complementar nº 116/03 (ADIn nº 3.089), ajuizada em dezembro de 2003. Considerou o relator no TJ gaúcho, Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, que a data do julgamento não está definida e, no caso, a inconstitucionalidade é de lei municipal, não afeto ao STF o julgamento. Considerou ainda que a Constituição Federal prevê a imunidade tributária recíproca entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. E votou pela continuidade do julgamento.

Já o Desembargador Marco Aurélio Heinz votou pela suspensão do julgamento. Para o magistrado, “quando a alegada inconstitucionalidade se dá frente à Constituição Federal é o STF o competente para julgá-la, é usurpação do TJ julgar o que ainda o Supremo não votou”.

Os demais Desembargadores acompanharam o relator.

Mérito

Em relação ao mérito da ADIn, o relator votou pela procedência da ação. Registrou que os notários e registradores defendem a natureza privada dos serviços, não se submetendo às regras da aposentadoria compulsória; de outro, em contraste, não escondem as características de serviço público, por delegação estatal, deferida em concurso público, embora exercícios em caráter privado, assim fazendo jus a benefícios inerentes à atividade pública.

Narrou o magistrado que o dispositivo legal questionado, do Código Tributário Municipal de Lajeado, prevê que o ISS incide sobre “os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço”.

Para o Desembargador Azambuja Ramos, “dada a natureza pública dos serviços prestados pelos notários e registradores, bem assim a clareza da norma que define o imposto, cuja incidência está adstrita aos serviços prestados sob o regime de direito privado, inviável estendê-lo às atividades administrativas prestadas pelos notários e registradores, já que inexiste hipótese de incidência no caso de serviço público, não as descaracterizando o fato de serem exercidas em caráter privado, pois por delegação do poder público”.

Considerou o relator que a cobrança do ISS sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais afronta o princípio da imunidade recíproca definido no art. 150, VI, ‘a”, da Constituição Federal, o qual veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto sobre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros.

Alertou, citando voto do Desembargador Roque Joaquim Volkweiss em apelação julgada no TJRS, que “apenas são alcançados pelo ISS os serviços delegados a particulares quando ´explorados economicamente´, isto é, quando, para o seu exercício, o objetivo de lucro estiver em primeiro plano e, o serviço público, em segundo. É o que acontece, exemplificativamente, com os pedágios explorados por particulares, serviços de segurança, serviços bancários, etc”.

Já o Desembargador Marco Aurélio Heinz votou diferentemente. Para o magistrado, “a imunidade recíproca só existe em relação às pessoas mencionadas expressamente no art. 150, todas pessoas jurídicas”. E continuou: “os serviços delegados são exercidos privadamente, escapando da imunidade porque há delegação dos serviços que pertenceriam por lei ao Estado Federado”.

Concluindo o voto, o Desembargador Heinz afirmou que “o Tabelião e o Registrador de forma alguma estão dentre as pessoas que gozam da imunidade recíproca”. E, ponderou, “a atitude do STF, não concedendo a liminar na ADIn contra a Lei Complementar 116/03, vem a favor da tese da legalidade pois a lei municipal reproduz a lei federal”.

Os Desembargadores Antonio Carlos Netto Mangabeira, Paulo Augusto Monte Lopes, Vladimir Giacomuzzi, Araken de Assis, Paulo Moacir Aguiar Vieira, Vasco Della Giustina, Danúbio Edon Franco, João Carlos Branco Cardoso, Leo Lima, Marco Aurélio dos Santos Caminha, Gaspar Marques Batista, Arno Werlang, Wellington Pacheco Barros, Alfredo Foerster, Sylvio Baptista Neto, Jaime Piterman, José Francisco Pellegrini, Manuel José Martinez Lucas, Rubem Duarte e Claudir Fidelis Faccenda acompanharam o voto do Relator. Proc. nº 70012245940 (João Batista Santafé Aguiar)