Para Antonio Fernando, a lei estadual e o decreto que a regulamenta violam competência legislativa da União.
O procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, enviou ao Supremo Tribunal Federal (STF) um parecer parcialmente favorável à ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3798) proposta pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Energia Elétrica contra os artigos 1° e 4°, caput e parágrafo único, da lei 13516/05, de Santa Catarina, e sua regulamentação, editada pelo governador do estado por meio do decreto 3930/06.
A lei questionada autoriza o Poder Executivo a explorar a utilização e a comercializar, a título oneroso, as faixas de domínio e as áreas adjacentes às rodovias estaduais ou federais delegadas ao Estado por empresas concessionárias de serviço público, por empresas privadas ou por particulares.
A associação alega que as normas questionadas violam a competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica. Essa também é a opinião do procurador-geral: “Se a Constituição da República atribui expressamente à União a exploração de serviços de energia elétrica, seja por delegação, seja diretamente, bem como a disciplina legislativa sobre energia, é evidente que a cargo dela também deverá ficar a edição de normas que tenham relação com os meios pelos quais a prestação do referido serviço deverá ser levada a efeito.”
Para o procurador-geral, também procedem os argumentos de que houve ofensa ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de serviço de energia elétrica, bem como à reserva de lei da União para dispor sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público federal e sobre os direitos dos usuários. No entanto, ele discorda de que houve ofensa ao princípio da proporcionalidade.
Antonio Fernando destaca que, apesar da requerente ter baseado sua fundamentação apenas em aspectos referentes aos serviços de energia elétrica, “as normas estaduais impugnadas dão margem à interpretação de que qualquer espécie de prestação delegada de serviço público federal se sujeita aos seus comandos, o que, sob um prisma mais abrangente, padece dos mesmos vícios de inconstitucionalidade, formal e material, antes expostos.”
A ação vai ser analisada pelo ministro Gilmar Mendes, relator do caso no STF.