- INTRODUÇÃO
É direito fundamental assegurar a todos os litigantes o contraditório e a ampla defesa.
Não é diferente na esfera do processo judicial tributário.
Nesse diapasão, estudaremos as duas medidas adotadas no ordenamento jurídico brasileiro para que o demandado em ação de execução fiscal possa se defender, que são os embargos à execução e a exceção de pré-executividade.
Buscaremos, com o presente artigo, discorrer acerca dos princípais elementos caracterizadores das referidas medidas judiciais, que são indispensáveis para que o contribuinte (pessoa física ou jurídica) possa impugnar a ação de execução fiscal e, sendo o caso, desconstituir o própio título executivo.
- COLOCAÇÃO DO TEMA
O executado tem o direito de se defender no processo de execução fiscal através dos embargos ou de exceção de pré-executividade.
Os embargos do devedor são: a) embargos à execução: defesa propriamente dita, em que o devedor visa desconstituir no todo ou em parte o título executivo fiscal; b) embargos à arrematação: visa desconstituir a própria arrematação; ou c) embargos à adjudicação: destina-se a anular a adjudicação realizada pelo credor. Há, ainda, os embargos de terceiro, que é um procedimento judicial destinado a excluir ou liberar um bem penhorado por decisão judicial que não integra o patrimônio do devedor.
No presente ensaio, trataremos apenas das defesas tradicionais do executado no Brasil, quais sejam, os embargos à execução e a exceção de pré-executividade fiscal.
- EMBARGOS À EXECUÇÃO
Os embargos à execução visam desconstituir o título executivo.
Estão previstos nos arts. 16 a 20 da Lei n. 6.830/80.
Devem ser autuados em apenso à execução fiscal e, uma vez julgados improcedentes, a execução prosseguirá independentemente de interposição de recurso de apelação, já que esta, se proposta, será recebida no efeito meramente devolutivo.
Os embargos à execução têm natureza de ação de conhecimento e o procedimento é o mesmo utilizado nos embargos à execução por quantia certa contra devedor solvente regulado pelo Código de Processo Civil.
No que concerne ao procedimento, temos três fases bem definidas, quais sejam, a postulação, instrução e decisão.
A postulação, que é a primeira fase procedimental, vai da petição inicial até a impugnação.
Deve a petição inicial ser elaborada de acordo com as regras gerais contidas no Código de Processo Civil, observando as seguintes peculiaridades: a) o embargante requererá a intimação (não se fala em citação do embargado, mas intimação, haja vista a já formação, anteriormente, da relação processual) da embargada (Fazenda Pública) para impugnar os embargos no prazo de 30 (trinta) dias (Lei n. 6.830/80, art. 17); b) a petição, ao ser distribuída, é autuada em apenso aos autos do processo de execução fiscal.
O juiz rejeitará, liminarmente, os embargos: i) quando apresentados fora do prazo legal; ou ii) nos casos elencados no CPC de extinção do processo sem resolução do mérito (inépcia, carência da ação etc.)
Somente são admissíveis embargos à execução após seguro o juízo.
Incumbirá à Fazenda Pública (exequente) impugnar (contestar) os embargos no prazo de trinta dias.
O recebimento dos embargos provoca a suspensão da execução até seu julgamento.
A segunda fase procedimental é intitulada instrução, na qual devem-se buscar a colheita de todos os meios de prova em direito admitidos.
O procedimento é o comum.
Com efeito, após recebidos os embargos e a impugnação, o juiz promove o julgamento conforme o estado do processo, tendo três caminhos a trilhar:
- a) extinção do processo sem resolução do mérito: se o juiz vislumbrar a ocorrência de alguma das hipóteses de extinção sem resolução do mérito contidas no CPC, ele deve extinguir os embargos à execução sem resolução do mérito;
- b) julgamento antecipado da lide (extinção do processo com resolução do mérito): ocorrerá o julgamento antecipado da lide quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de prova em audiência; e
- c) saneamento do processo: não sendo o caso de extinção do processo sem resolução do mérito, nem de julgamento antecipado da lide, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, ocasião em que as provas orais serão produzidas (oitivas de testemunhas, esclarecimento pericial, etc).
Por fim, temos a terceira fase procedimental, intitulada de fase decisória.
De fato, na própria audiência de instrução e julgamento, ou no prazo de trinta dias, o juiz proferirá sentença, acolhendo ou rejeitando os embargos.
Da decisão que extinguir o processo caberá apelação.
Se os embargos forem julgados improcedentes, o processo de execução retomará o seu regular curso, pois eventual recurso de apelação interposto somente será recebido no efeito devolutivo.
Uma vez julgado procedente o pedido contido nos embargos, a execução que estava suspensa permanecerá até a decisão que apreciar o recurso de apelação ou a remessa ex offício. Não havendo apelação e a causa sendo hipótese de duplo grau de jurisdição obrigatório, a questão estará definitivamente decidida.
- EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Exceção de pré-executividade é o meio de defesa do devedor no processo de execução, sem a necessidade de segurança do juízo, calcada na ausência de executividade do título que lhe dá suporte.
Indica-se Pontes de Miranda como sendo o pai desse remédio jurídico, quando da elaboração do Parecer n. 95, em sua obra “Dez Anos de Pareceres”, publicada pela carioca Livraria Francisco Alves Editora, vol. 4, em 1974.
Sempre que a execução for intentada sem a presença do título executivo ou quando este estiver revestido de nulidade, tais vícios podem ser reconhecidos ex officio pelo juiz. Essas hipóteses levaram ao surgimento do instrumento denominado exceção de pré-executividade, bastante utilizado no meio forense no processo de execução.
Destarte, é possível a utilização da exceção de pré-executividade, dentre outros, nos casos em que: a) a ação de execução é proposta sem título executivo; b) a ação de execução é impetrada com título sem os requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade; c) o devedor não tenha sido regularmente citado; d) a cobrança do tributo tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal; e) o juízo seja absolutamente incompetente; f) não estejam presentes as condições da ação ou haja vício nos pressupostos processuais; ou g) tenha ocorrido extinção superveniente do crédito tributário, seja por pagamento, compensação, transação, remissão.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
A análise, o estudo e o debate acerca do correto manejo dos instrumentos de defesa no processo de execução, em especial os embargos à execução e a exceção de pré-executividade tem ensejado diversos questionamentos e debates no âmbito da doutrina e da jurisprudência brasileira.
Esperamos estar contribuindo com a discussão da matéria.
- BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
CASSONE, Vittorio & CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2017.
CONRADO, Paulo Cesar. Processo judicial tributário. São Paulo: Método, 2014.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. São Paulo: Atlas, 2016.
MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). São Paulo: RT, 2017.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves Editora S/A, 1974, v. 4.
