- INTRODUÇÃO
Diversas são as modalidades de ação através das quais o sujeito passivo da relação jurídico-tributária (contribuinte ou responsável tributário) pode ingressar em juízo face do Estado.
Buscaremos, com o presente artigo, discorrer acerca de duas dessas ações em âmbito tributário, quais sejam, a ação monitória e a ação anulatória de débito fiscal.
- AÇÃO MONITÓRIA
Nas lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, a ação monitória é o instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa para satisfação de seu crédito.
A ação monitória é o procedimento especial de jurisdição contenciosa, de natureza cognitiva condenatória, que tem por finalidade a formação de título executivo judicial em favor de pessoa detentora de prova escrita sem eficácia de título executivo e que deseja o pagamento de soma em dinheiro, a entrega de coisa fungível ou a entrega de determinado bem móvel.
O procedimento monitório foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 9.079/95.
Tal diploma legal foi publicado no DOU em 17.07.1995 (segunda-feira). Como havia previsão de “vacatio legis” de 60 (sessenta) dias, a data da entrada em vigor foi 15.09.1995 (sexta-feira). O “dies a quo” foi 18.07 e o “dies ad quem” 15.09, ou seja, exatamente sessenta dias após a publicação.
A ação monitória visa à obtenção de pagamento de quantia certa, entrega de coisa fungível ou coisa móvel.
O ordenamento brasileiro acolheu o procedimento monitório documental, sendo imprescindível a presença de prova documental em favor do autor para a sua utilização.
A monitória pura independeria de prova documental para ser iniciada.
O rito procedimental da ação monitória tem, invariavelmente, o seguinte percurso:
- a) petição inicial: deverá ser elaborada com base nos requisitos contidos no art. 319 do CPC, bem como será acompanhada do documento escrito que revele obrigação certa, líquida e exigível em favor do autor;
- b) exame da inicial: o juiz, ao receber a inicial, poderá: i) indeferi-la: será indeferida por sentença a petição inicial se ocorrer alguma das hipóteses contidas na lei processual civil (inépcia, ilegitimidade de parte, etc.); ii) determinar emenda: se o juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos legais ou que apresenta defeitos e irregularidades sanáveis, determinará que o autor a emende ou a complete, no prazo legal, sob pena de indeferimento; ou iii) deferi-la: se a petição inicial estiver em ordem, o juiz a deferirá e determinará a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa no prazo de quinze dias;
- c) citação: a lei é omissa acerca da citação, mas a doutrina e a jurisprudência são uníssonas em asseverar a sua obrigatoriedade;
- d) posição do réu: após a citação e recebimento do mandado monitório, poderá tomar o réu, no prazo de quinze dias, contados da juntada aos autos do mandado monitório, uma das seguintes medidas: i) cumprir o mandado: poderá cumprir voluntariamente o mandado monitório efetuando o pagamento da quantia certa ou a entrega da coisa ao autor, ocasião em que o processo é extinto; ii) inércia: pode ser que, após o recebimento do mandado monitório, o réu permaneça inerte e se decrete sua revelia101; ou iii) interpor embargos: os embargos funcionam como defesa no processo monitório e geram a suspensão do processo até seu julgamento. Sua interposição, portanto, impede a formação do título executivo.
A partir do recebimento dos embargos, o rito a ser seguido é o comum. Daí ser plenamente admitidas a reconvenção (o réu tem contra o autor prova escrita de obrigação conexa com o pedido formulado pelo autor) e as exceções legalmente previstas.
É cabível, ademais, a intervenção de terceiros e o litisconsórcio no procedimento monitório.
Os embargos, de fato, serão processados sob o rito ordinário e correrão nos autos da ação monitória.
Ao contrário dos embargos à execução, não precisa de segurança do juízo.
Uma vez procedentes os embargos, o processo da ação monitória é extinto havendo coisa julgada material acerca da lide entre credor e devedor da obrigação.
Sendo rejeitados, o juiz prolata sentença, a qual é título executivo judicial e permite a execução forçada.
Muito controvertida, contudo, era a questão acerca do cabimento ou não da ação monitória em face da Fazenda Pública.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery se manifestam pela possibilidade nos seguintes termos: “A ação monitória pode ser dirigida, em tese, contra a Fazenda Pública (entrega de coisa certa ou incerta), com as limitações impostas pela CF 100 e CPC 730 ss. O óbice de que não haveria título executivo contra a fazenda não pode ser aceito porque a decisão que defere a expedição do mandado tem eficácia de título executivo judicial, caso não haja interposição de embargos”.
Pensamento diametralmente oposto tem Humberto Theodoro Júnior, a seguir transcrito:
«Admite-se, na Itália, o manejo do procedimento injuntivo contra a Administração Pública, como, por exemplo, na pretensão de repetição de indébito tributário. Pensamos que a orientação em tela não pode ser transplantada para o Direito brasileiro, em face das características de nosso regime de execução contra a Fazenda Pública, que pressupõe precatório com base em sentença condenatória (CF, art. 100), o que não existiria, no caso de ação monitória não embargada. Além do mais, a Fazenda Pública tem a garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, a ser aplicado em qualquer sentença que lhe seja adversa (CPC, art. 475, inc. II) e a revelia não produz contra ela o efeito da confissão aplicável ao comum dos demandados (CPC, art. 320, inc. II). Com todos esses mecanismos de tutela processual conferidos ao Poder Público quando demandado em juízo de acertamento, torna-se realmente inviável, entre nós, a aplicação da ação monitória contra a Administração Pública. Seu único efeito, diante da impossibilidade de penhora sobre o patrimônio público, seria a de dispensar o processo de conhecimento para reconhecer-se por preclusão o direito do autor, independentemente de sentença. Acontece que a Fazenda não se sujeita a precatório sem prévia sentença e contra ela não prevalece a confissão ficta deduzida da revelia. Assim, nada se aproveitaria do procedimento monitório, na espécie. Forçosamente, o processo teria de prosseguir, de forma ordinária, até a sentença de condenação. Além disso, e o que é mais importante, a citação no procedimento monitório é uma ordem de pagamento e não um chamado para se defender, o que é incompatível com o tipo de ação cabível contra o poder público, em face de quem a exigência de pagamento só é possível dentro do mecanismo do precatório».
Prevaleceu a opinião de Humberto Theodoro Júnior. O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, embrionariamente, assim decidiu, por uma de suas turmas:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DESCABIMENTO (CPC, ARTS. 267, I, IV E VI, 295, III, X, 646 A 730 E 1.102, A, B, C, §§1º, 2º E 3º).
- À parla de ação monitória – cuja natureza é mais executiva do que cognitiva -, a legislação específica não inclui a Fazenda Pública, a indicação fundamentalmente está limitada às lides entre particulares. Demais, a execução contra a Fazenda Pública tem como lastro comum o título judicial, de modo que o detentor de título extrajudicial, exceção àquela regra, deve propor ação de conhecimento, para promover a respectiva execução. Enfim, o procedimento para a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública (art. 730, CPC) não se amoldam ao da ação monitória. Outro elemento a indicar a inadmissibilidade do uso dessa ação contra a Fazenda Pública é que não prevalece a regra da confissão da obrigação (arts. 319 e 320, CPC).
- Recurso provido. (STJ, 1ª. Turma, REsp. 197.605-MG, Relator para o acórdão Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 18.06.2001).
Por fim, contudo, pondo termo à discussão, o próprio STJ, sobre a matéria, editou a Súmula n.º 339, assim redigida: “É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública”.
- AÇÃO ANULATORIA DE DEBITO FISCAL (AADF)
Nas lições de James Marins, a ação anulatória em matéria tributária ou ação anulatória fiscal afigura-se como ação antiexacional imprópria de rito ordinário e de natureza constitutivo-negativa, que pode ser proposta pelo contribuinte em face da Fazenda Pública ou em face de quem exerça atividade parafiscal, colimando a obtenção de sentença de conteúdo anulatório (modificativo ou extintivo) que anule total ou parcialmente ato administrativo de imposição tributária (lançamento tributário propriamente dito), ato administrativo de aplicação de penalidades (auto de infração).
A ação anulatória de débito fiscal ou simplesmente ação anulatória fiscal é a demanda de rito comum proposta pelo contribuinte ou responsável visando desconstituir no todo ou em parte o lançamento tributário ou auto de infração constituídos. Serve, outrossim, tal ação para obter a anulação de decisão administrativa denegatória de restituição de tributo indevidamente pago.
Exemplos de aplicação: a) não haver incidência do tributo cobrado; b) não corresponder o seu montante lançado com a realidade fática ocorrida; c) existir em favor do sujeito passivo imunidade ou isenção tributária; d) existir irregularidade na inscrição da dívida.
A ação anulatória de débito fiscal está prevista no art. 38 e respectivo parágrafo único da Lei n. 6.830/80105.
Uma vez proposta a referida demanda é oportuno que seja acompanhada de comprovante do depósito premonitório (monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos).
Esse depósito prévio não consiste em condição da ação nem de pressuposto processual específico da ação em epígrafe. No entanto, a sua apresentação suspende a exigibilidade do crédito durante a pendência da ação e impede o conhecimento de ação de execução fiscal que trate do mesmo objeto.
Se não efetuado o depósito, poderá haver a interposição simultânea de ação de execução fiscal pelo poder público. Não haverá no caso litispendência, mas conexão, devendo haver julgamento conjunto de ambas as ações, o que impediria a ocorrência de decisões contraditórias.
Os depósitos judiciais e extrajudiciais dos tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo INSS, inclusive acessórios, são realizados, mediante DARF específico para essa finalidade, diretamente na Caixa Econômica Federal. A exigência de depósito através de DARF na CEF está contida na Lei n. 9.703/98.
Uma vez procedente o pedido, mediante ordem judicial, o depósito será devolvido ao depositante ou, sendo julgado improcedente, convertido em renda para o poder público, o que torna desnecessário o ingresso com ação de execução fiscal em tal caso.
Bastante elucidativo o seguinte aresto jurisprudencial:
EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DEPÓSITO PRÉVIO. ART. 38 DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (LEI N. 6.830/80).
- Pressuposto da ação anulatória de ato declaratório da dívida ativa é o lançamento do crédito tributário, não havendo sentido em protraí-lo ao ato de inscrição da Dívida.
- O depósito preparatório do valor do débito não é condição de procedibilidade da ação anulatória, apenas, na circunstância, não é impeditiva da execução fiscal, que com aquela não produz litispendência, embora haja conexidade.
- Entretanto, a satisfação do ônus do depósito prévio da ação anulatória, por ter efeito de suspender a exigibilidade do crédito (art. 151, II, do CTN), desautoriza a instauração da ação de execução fiscal. (STF, RE 103.400-SP, 1ª. Turma, Relator Min. Rafael Mayer, unânime, julgado 10.12.1984 – RTJ 112/916).
O depósito apresentado pelo contribuinte ou responsável poderá ser efetuado na fase administrativa ou judicial.
A ação anulatória de débito fiscal visa, portanto, desconstituir débito inscrito pela Fazenda Pública ou anular decisão administrativa denegatória de restituição de tributo indevidamente pago.
Tem natureza jurídica de ação de conhecimento desconstitutiva ou constitutiva negativa.
Não havendo um procedimento especial previsto em lei a amparar tal ação, esta deverá ser formulada mediante o procedimento comum ordinário e sumário previstos no Código de Processo Civil.
Por oportuno, não se admite o uso do procedimento dos juizados especiais cíveis, mesmo que a causa seja de pequeno valor, em razão da vedação legal encartada no §2º do art. 3º da Lei n. 9.099/95.
Por fim, será competente para processar e julgar a ação anulatória de débito fiscal a Justiça Federal, nos tributos federais (varas comuns ou especializadas, conforme lei de organização judiciária federal) e a Justiça Estadual, nos tributos estaduais e municipais (varas da Fazenda Pública).
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
A análise, o estudo e o debate acerca do correto manejo das ações monitória e anulatória de débito fiscal no ordenamento jurídico brasileiro tem ensejado diversos questionamentos e debates no âmbito da doutrina e da jurisprudência brasileira.
Esperamos estar contribuindo com a discussão da matéria.
- BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
CASSONE, Vittorio & CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2017.
CONRADO, Paulo Cesar. Processo judicial tributário. São Paulo: Método, 2014.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. São Paulo: Atlas, 2016.
MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). São Paulo: RT, 2017.
NERY JUNIOR, Nelson & ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2010.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro : Forense, 2017, v. II.
