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CONSUMIDOR LESADO – CLÁUSULA ARBITRAL – IMPOSIÇÃO FORNECEDOR

Desde 1996 que existe a Lei 9.307 que “Dispõe sobre a arbitragem” e para que ela se processe é necessário que haja uma disposição entre as partes (FORNECEDOR E CONSUMIDOR), de forma expressa pelo consumidor, que irá estabelecer em caso de litígio a eleição do Juízo Arbitral.

Desde 1996 que existe a Lei 9.307 que “Dispõe sobre a arbitragem” e para que ela se processe é necessário que haja uma disposição entre as partes (FORNECEDOR E CONSUMIDOR), de forma expressa pelo consumidor, que irá estabelecer em caso de litígio a eleição do Juízo Arbitral.

Parece-nos algo simples e prático. Porém, quando o fornecedor firma por contrato por sua iniciativa a instituição da arbitragem é porque ele tem ciências da forma e procedimentos da arbitragem, não podendo futuramente arguir qualquer desconhecimento do rito processual aplicável à espécie.

Quando a instituição ocorre por sugestão ou indicação do fornecedor e que permite na inclusão contatual a opção para o consumidor escolher a que melhor lhe convier, estará resguardado e cumprido a eficácia contratual prevista na expressão da vontade e desejo do consumidor conforme dispõe a legislação citada em seu art. 3º que estabelece a faculdade e não obrigatoriedade pela expressão podem.

Quando a cláusula compromissária surge por via de um CONTRATO DE ADESÃO a legislação prevê que o consumidor precisa declarar seu aceito expressamente e por negrito (§ 2º do art. 4º). Contudo, o que ocorre na realidade é que alguns aspectos precisam ser levados em conta para a validade do contrato de adesão.

A boa fé do consumidor normalmente é infringida e levada ao erro por induzimento e total desconhecimento na hora da assinatura do contrato de adesão com cláusula compromissária do Juízo Arbitral. Na prática para os consumidores é apenas repassado o contrato padrão de adesão onde apenas lhe é indicado a assinar porque o contrato de adesão não admite alterações e ajustes. Quem disser que a prática é divergente terá todo direito de assim argumentar; porém, difícil será provar o contrário.

O consumidor só irá perceber o que realmente assinou quando suscitar a solução de algum litígio na execução do contrato e que precise de uma assistência jurídica, verificando-se, portanto, os limites que encontrará na defesa do seu direito pela cláusula compromissária estipulada em contrato.

Vou tomar como caso concreto um contrato firmado entre um aluno (consumidor) com uma instituição de ensino (fornecedor) que ao firmar o contrato pós “vestibular” irá contratar para utilização do curso ofertado. Neste caso o contrato é de adesão e cabe ao aluno apenas assinar o contrato e até mesmo expressar na cláusula compromissária da arbitragem a sua anuência, sem que houvesse a opção ou, até mesmo, uma explanação do que é o Juízo Arbitral.

Você como consumidor já foi alguma vez alertado sobre o Juízo Arbitral quando foi contratar por Adesão que disponha do referido dispositivo legal?

Argumentam que a convenção da arbitragem é um meio alternativo ao Judiciário para uma solução célere, específica, adequada e sigilosa de conflitos.

Será mesmo? Quantas pessoas que lidam diretamente com o Direito fazem em seus contratos a opção pelo Juízo Arbitral?

O consumidor que atua totalmente em áreas que nunca envolvem o Direito tem condições de “sozinho” e sem nenhuma explanação comprovada assinar um contrato com estipulação do Juízo Arbitral? Nosso cotidiano não atribui ao consumidor à possibilidade de decidir por procedimento desta natureza, já que a sua aplicabilidade não é a maravilha da alternativa jurídica porque se assim o fosse já teria nestes 24 (vinte e quatro) anos de existência (1996) dominado o poder judiciário e esta “revolução” já teria desafogado e talvez extinto várias Varas da Justiça Brasileira.

Analisando um caso concreto foi um processo julgado extinto sem julgamento do mérito com fundamento em Jurisprudências sobre o contrato com cláusula de ARBITRAGEM onde as mesmas estabelecem critérios para sua admissibilidade que são subjetivas em seu contexto. Para guerrear a sentença foram opostos Embargos Declaratórios com caráter infringente por se tratar de fato relevante.

A decisão tomou por base um julgado do Tribunal de Justiça da Paraíba que com base na cláusula compromissória assim entendeu:

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801774-16.2015.815.0001 Origem : 5.ª Vara Cível da Comarca de Campina Grande. Relator : Dr. Onaldo Rocha de Queiroga – Juiz Convocado. Apelante : Renan Caetano de Franca. Advogado : Ana Aparecida B. Defensor. Apelado : Instituto Campinense de Ensino Superior LTDA. Advogado : Felipe Crisanto Monteiro Nóbrega. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL COM DEVOLUÇÃO DE VALORES. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM NO CONTRATO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. IRRESIGNAÇÃO. CLÁUSULA COMPROMISSÁRIA EM CONTRATO DE ADESÃO EM DESTAQUE E ESPECIALMENTE ASSINADA. ANUÊNCIA INEQUÍVOCA DO CONTRATANTE. CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 4.º, §2.º, DA LEI N.º9.307/86. Desprovimento. – A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (art. 4.º, da Lei 9.307/96) § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. §2.° – Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. – Havendo comprovação do preenchimento dos requisitos para convenção de arbitragem, nos termos do art. 4.º, §2.º, da Lei n.º 9.307/96, o reconhecimento de sua validade no contrato firmado é medida que se impõe. – Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDA a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em sessão ordinária, negar provimento ao recurso apelatório, nos termos do voto do relator, unânime.” (0801774-16.2015.8.15.0001, Rel. Des. José Aurélio da Cruz, APELAÇÃO CíVEL, 2ª Câmara Cível, juntado em 12/12/2018).

Contudo, há de se observar que as demais decisões e de conteúdo mais amplo consegue trazer as FRAGILIDADES DO CONTRATO DE ADESÃO e que confirmação a presente tese de que a SUBJETIVIDADE descaracteriza e desconstitui o CONTRATO DE ADESÃO. As subjetividades existentes nos julgados abaixo citados questionam a sua aplicabilidade porque deve ser específico para cada caso concreto e que vai além do parâmetro geral de conteúdo subjetivo da matéria, onde a sua função protetiva não sofreu qualquer análise do Juízo que venha atribuir-lhe validade e eficácia, ficando, assim, omissa, em sede de Embargos Declaratórios, já que diz:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. JUÍZO ARBITRAL. PACTUAÇÃO EXPRESSA. LIVRE VONTADE DOS CONTRATANTES. RELAÇÃO CONSUMERISTA. VULNERABILIDADE INEXISTENTE. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 485, VII, DO CPC/2015. RECURSO

DESPROVIDO. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu   desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. É “possível a cláusula arbitral em contrato de adesão de consumo quando não se verificar presente a sua imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade do consumidor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, no caso de iniciativa do fornecedor, venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição, afastada qualquer possibilidade de abuso”. (STJ. Quarta Turma. REsp 1189050/SP. Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgado em 01/03/2016. DJe do dia 14/03/2016. 3. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VII, do CPC/2015. (TJMT; APL 114330/2017; Capital; Rel. Des. João Ferreira Filho; Julg. 19/12/2017; DJMT 23/01/2018; Pág. 286)

 

CONSUMIDOR E ARBITRAGEM. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.

 

POSSIBILIDADE. REQUISITOS. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Conforme se infere dos §1º e § 2º, do artigo 4º   da Lei nº 9.307/1996 (Lei de Arbitragem), para que a cláusula compromissória seja válida e eficaz, devem ser preenchidos alguns requisitos; quais sejam, a existência de termo escrito no contrato ou em documento apartado referente à avença estipulada, ou, nos casos de contrato de adesão, se o aderente manifestar vontade em instituir  a arbitragem ou com ela concordar, sendo nesse último caso, essencial que tal anuência seja manifestada de maneira expressa em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para a cláusula que determinou a convenção de arbitragem. 2. Havendo comprovação do preenchimento  dos  requisitos para convenção de arbitragem, o reconhecimento de sua validade no contrato estabelecido entre as partes é medida que se impõe. 3. Destaca-se que a arbitragem é um instituto do direito com regulamentação federal e vigência em todo o território nacional, sendo certo que a instituição do juízo arbitral, respeitado os requisitos    legais, não torna a relação jurídica desvantajosa para o consumidor. Qualquer presunção nesse sentido macularia de vício a execução da arbitragem, de antemão, sendo certo que, caso ocorra, o consumidor poderá voltar ao judiciário, que nunca terá sua jurisdição afastada para apreciação de nulidade ou desvio de poder, no ponto. 4. Recurso desprovido. (TJDF; Proc 07070.31-08.2017.8.07.0020; Ac. 112.5157; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 19/09/2018; DJDFTE 04/10/2018)

 

Existindo a medida protetiva qual a razão da sua inclusão no texto legal se não for para ser cumprida?

 

Qualquer presunção nesse sentido macularia de vício a execução da arbitragem, de antemão, sendo certo que, caso ocorra, o consumidor poderá voltar ao judiciário, que nunca terá sua jurisdição afastada para apreciação de nulidade ou desvio de poder, no ponto

 

No caso concreto a qualificação profissional do autor precisa ser analisada para proporcionar o alcance da EFICÁCIA (§ 2º do art. 4º), porque sendo “autônomo, motorista de transporte escolar”, com grau de conhecimento jurídico VULNERÁVEL (quando não se verificar presente a sua imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade do consumidor), não tendo condições de assimilar vantajosidade ou facilidades da arbitragem e seu procedimento, surgindo, portanto, um VÍCIO contratual porque no momento da assinatura do contrato de ADESÃO a parte contratante (aluno) não tem por parte da contratada (Faculdade) qualquer explicação sobre a referida cláusula, apenas determina onde tem que ser assinado pelo contratante (vulnerabilidade). Para que este vício seja sanado é necessário que a contratada prove o momento do esclarecimento do fato relevante, coisa que não ocorreu nem com provas no processo em comento e nem por depoimentos pessoais, tornando a instrução processual incompleta sem a DESCONSTITUIÇÃO DA VULNERABILIDADE. Caso o consumidor fosse aluno de Direito este requisito talvez pudesse até ser sanado de forma inversa; porém, ainda assim não seria porque como “aluno” o argumento do seu conhecimento não teria que ser colocado em teste quanto a EFICÁCIA DA CLÁUSULA CONTRATUAL por não ter ele o conhecimento técnico necessário a ponto de proporcionar a decisão do rito a ser adotado.

Outro aspecto subjetivo da Jurisprudência é quanto a formalizam seu desejo porque o desejo é uma PROVA SUBJETIVA que precisa ser materializada, onde apenas o simples fato de “assinar” não impõe a definição de desejo[1] porque não houve opção no CONTRATO ENTRE AS PARTES DE ESCOLHA AO CONSUMIDOR E SIM UMA IMPOSIÇÃO DO CONTRATADO (FACULDADE) AO CONTRATANTE (CONSUMIDOR). Caso o Contrato tivesse EXPRESSAMENTE AS DUAS OPÇÕES E O CONSUMIDOR TIVESSE ASSINALADO O DA ARBITRAGEM então o desejo estaria expresso.

Assim, resta questionado a prova da manifestação do desejo que leva à IMPOSIÇÃO DO FORNECEDOR e a VULNERABILIDADE do CONSUMIDOR pelo não CONHECIMENTO DO FATO RELEVANTE E DO SEU DIREITO OBJETIVO DE ESCOLHER O JUÍZO ARBITRAL OU DA JUSTIÇA onde foi firmado o Contrato.

A TEORIA DO ABUSO DO DIREITO[2] (afastada qualquer possibilidade de abuso) se faz presente quando o FORNECEDOR IMPÕE A UM LEIGO JURÍDICO ASSINAR E EXPRESSAR UM DESEJO DO QUAL ELE NÃO CONHECE E NÃO DISPÕE DE CONDIÇÕES JURÍDICO-CULTURAIS PARA ASSIM A ENTENDÊ-LAS.

Pelos argumentos acima a cláusula compromissória seja válida e eficaz, devem ser preenchidos alguns requisitos cláusula não atendeu aos requisitos para sua eficácia, por INDUZIR O CONSUMIDOR A EXPRESSAR SEU DESEJO IMPOSITIVAMENTE SOBRE ALGO QUE ELE NÃO TINHA CONHECIMENTO QUANTO A SUA EFICÁCIA E APLICABILIDADE.

Vontade ou o desejo se faz quando o FORNECEDOR PROPORCIONA AO MENOS DUAS OPÇÕES NO CONTRATO E NÃO QUANDO HÁ APENAS UMA ALTERNATIVA (contrato de adesão, se o aderente manifestar vontade em instituir  a arbitragem ou com ela concordar,).

PRESUNÇÃO[3] é algo relativo (Qualquer presunção nesse sentido macularia de vício a execução da arbitragem, de antemão, sendo certo que, caso ocorra, o consumidor poderá voltar ao judiciário, que nunca terá sua jurisdição afastada para apreciação de nulidade ou desvio de poder, no ponto) e que desta forma NÃO PROVADO NO PROCESSO PELO FORNECEDOR DO DESEJO DO CONSUMIDOR EXPRESSAMENTE SOBRE DUAS OPÇÕES E NEM DIANTE DA PROVA DA CIÊNCIA PESSOAL SOBRE A ÚNICA OPÇÃO, TENDO EM VISTA O NÃO CONHECIMENTO JURÍDICO DO CONSUMIDOR SOBRE A CLÁUSULA QUE LHE ESTÁ SENDO IMPOSTA PARA “EXPRESSAR SUA VONTADE UNILATERALMENTE” É UM VÍCIO À EXECUÇÃO DA ARBITRAGEM QUE DEVOLVE PARA O JUDICIÁRIO A APRECIAÇÃO DA NULIDADE OU DESVIO DE PODER.

Outro aspecto RELEVANTE À VULNERABILIDADE que deve ser observado é quando o poder econômico do FORNECEDOR impõe ao CONSUMIDOR o arbitramento da sede do Fornecedor de forma privilegiada, dando como segunda opção o órgão arbitral do local do CONSUMIDOR sem esclarecer e especificar exatamente qual e onde funciona para tornar clara a opção do CONSUMIDOR, deixando-o em condição frágil e vulnerável. O FORNECEDOR TEM OBRIGAÇÃO DE INFORMAR COMO E ONDE ELE PODE PROCURAR O SEU DIREITO DE ARBITRAGEM, justamente por ser LEIGO e nunca estabelecer uma opção pelo órgão da sede do FORNECEDOR, quando divergentes, porque provoca o desestímulo e ônus para busca do seu direito, dando-se uma vantagem impositiva e desigual economicamente para o consumidor.

O consumidor precisa de informações claras e objetivas que proporcionem COMPREENSÃO ao referido fato relevante.

 

O Código de Defesa do Consumidor consagra o princípio da transparência e harmonia das relações de consumo (art. 4º), definindo como abusiva a cláusula que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatível com a boa-fé e equidade (art. 51, IV), preceituando que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47), impondo-se, nos contratos de adesão, que estes sejam redigidos em termos claros de modo a facilitar sua compreensão (art. 54, § 3º).

 

Foi possível observar que o CONSUMIDOR é sempre será a parte frágil nas manobras contratuais do FORNECEDOR E DO PODER ECONÔMICO, onde a necessidade do serviço ou produto impõe assinaturas de contatos VICIADOS e PREJUDICIAIS ao consumidor por não preencher os requisitos elencados na Jurisprudência para a Cláusula Arbitral em contrato de adesão onde o consumidor é parte vulnerável sem condições de expressar livremente seu desejo pela forma da competência do Juízo e por não se manifestar sobre a finalidade da medida protetiva e sua aplicabilidade.

[1] Do latim desidĭum, o desejo é a ação e o efeito de desejar (aspirar a, sentir apetência, ter vontade de, querer). O conceito permite fazer referência ao movimento afetivo ou ao impulso para com algo que se apetece. (Conceito.de | Copyright © 2010-2020)

[2] Diniz, Maria Helena – “uso de um poder, direito ou coisa além do permitido ou extrapolando as limitações de um direito, lesando alguém, traz como efeito jurídico o dever de indenizar”.

[3] Em direito, presunção são consequências deduzidas de um fato conhecido, não destinado a funcionar como prova, para chegar a um fato desconhecido. (Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre)

1) Consideração das conseqüências que a lei ou juiz formulam perante certos fatos conhecidos. É o julgamento, segundo certas probabilidades, antecipado de um fato. 2) Na falta de acordo ou prova sobre condições essenciais ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados, na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade (artigo 447 da CLT). – JUSBRASIL.

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