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Divórcio exclui separação prévia

(o que Deus uniu o homem não separe Mc 10,2-16).

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A influência da Igreja
Católica no Brasil retardou que o nosso direito positivo acolhesse o instituto
do divórcio como meio de por fim ao vínculo matrimonial, persistindo apenas a
figura do “desquite” no ordenamento civilista, posteriormente convertido em
“separação judicial” com o advento da lei nº. 6.515/77. Para a Igreja,
prevalecia o quod ergo Deus coniunxit, homo ne separet (o que Deus uniu o homem
não separe Mc 10,2-16). Nelson Carneiro, ilustre baiano eleito para o Senado da
República pelo estado do Rio de Janeiro, nos seus mandatos travou um verdadeiro
embate com o pensamento conservador para introduzir o divórcio, o que foi
conseguido com a EC nº. 09, de 28.06.1977, que alterou a CF de 1967 emendada
pela EC 01/69. Acolhido o divórcio pelo direito constitucional brasileiro, foi
ele regulamentado pela chamada Lei do Divórcio, nº. 6.515, de 26.12.1977, que
condicionava o pedido de divórcio ao requisito da separação judicial, depois de
transcorrido um ano do seu trânsito em julgado, ou pela separação de fato,
observado o prazo mínimo de cinco anos, mantido o entendimento de que o
casamento válido somente se dissolvia pela morte de um dos cônjuges ou pelo
divórcio. Enquanto a separação judicial era uma das causas de dissolução do
casamento, a extinção do vínculo matrimonial somente poderia acontecer por
morte ou pelo divórcio, exegese do parágrafo único do art. 1º da lei citada no
parágrafo anterior. O divórcio somente poderia ser requerido depois de decorrido
(um (01) do trânsito em julgado da sentença de separação judicial, ou da
decisão que houvesse concedido separação cautelar, arts. 8º e 25 da Lei nº.
6.515, ou pelo chamado divórcio direto. No divórcio direto, pela redação
originária do art. 40 da Lei nº. 6.515, era exigido dos cônjuges separação de
fato com um mínimo de cinco (05) anos, cujo prazo foi reduzido para dois (02)
anos por força da Lei nº. 7.841, de 17.10.1989, mantida a exigência no art.
1.580, § 2º do CC. Já com a Lei nº. 11.441, 04.08.2007, se deu o pontapé ao
processo de desjudicialização da separação e do divórcio, admitindo-se a
separação ou o divórcio mediante escritura pública em tabelionato de notas, o
que não deixou de ser um grande avanço, excluindo-se o procedimento
extrajudicial quando houvesse filho menor ou por dissenso entre os cônujuges.
Já agora, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional nº. 66, de
13.07.2010, alterando a redação do § 6º do art. 226 da CF, passando o parágrafo
a ter a seguinte redação: “§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio.\” A redação originária do § 6º era a seguinte: “§ 6º – O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação
de fato por mais de dois anos.” O CC em vigor, sobre o divórcio, dispensava o
seguinte tratamento: “Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e
deveres dos pais em relação aos filhos. Parágrafo único. Novo casamento de
qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e
deveres previstos neste artigo. Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em
julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão
concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes
poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1o A conversão em divórcio da
separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não
constará referência à causa que a determinou. § 2o O divórcio poderá ser
requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de
fato por mais de dois anos. Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que
haja prévia partilha de bens. Art. 1.582. O pedido de divórcio somente
competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a
ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.” A EC
66/2010 desprezou a prévia separação judicial ou de fato e quem desejar por fim
ao casamento civil o faz por meio do divórcio judicial ou extra. Tratando-se de
emenda constitucional, mesmo entrando em vigor da data de sua publicação,
haverá necessidade de regulamentação. As relações decorrentes do casamento e
sua extinção são bastante complexas e não poderão ficar a mercê de adaptações
pelo juiz na aplicação da lei. A EC extinguiu, em verdade, a separação judicial
ou de fato como requisito indispensável para o divórcio e não tratou das
consequências que surgirão e que somente poderão ser tratadas por norma
inferior. O vigente CC, por exemplo, no art. 1.572, § 1º, condicionava o pedido
de separação judicial, quando provada a ruptura da vida em comum há mais de um
ano e a impossibilidade de sua reconstituição. Pergunta-se: Já que extinta a
separação judicial, o pedido de divórcio estará condicionado a tempo? Para
alguns menos precavidos em opiniões na imprensa, casou hoje e divorcia amanhã,
o que não é bem verdade. Em breve análise, não poderá o juiz suprimir para o
divórcio o tempo mínimo da ruptura da vida em comum do casal, em face da previsão
constante do art. 1.572, § 1º, do CC, até que a norma constitucional alterada,
§ 6º do art. 226 da CF, venha ser regulamentada. O certo é que extinta a
separação judicial como causa de dissolução do casamento, haverá redução de
atos processuais, desburocratizando-a e reduzindo-se custos para as partes.
Houve avanço substancial ao deixar de se exigir etapas desnecessárias e que
somente alongavam sofrimentos e situações indesejadas. Já que a separação
judicial ou de fato como causa para o pedido de divórcio foi extinta pela norma
constitucional, nos casos pendentes e que serão propostos, enquanto não
regulamentada a matéria, o juiz deverá recorrer à legislação atual, no couber,
quanto à dissolução do casamento. O CPC ao tratar da figura do juiz como
condutor do processo prevê: “Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide
caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito.” Quantos aos efeitos do divórcio
em relação aos filhos, pensão e patrimônio partilhável do casal não deverá
aparentar problemas por que tais situações são tratadas no vigente CC e na Lei
do Divórcio. O legislador constitucional na promulgação da EC 66 racionalizou o
fim do casamento, suprimindo toda uma burocracia que impunha prévia separação,
evitando retardamentos desnecessários. Agora, qualquer dos cônjuges pretendendo
por fim ao casamento, demandará diretamente a ação de divórcio e nele se decidirá
sobre a situação dos filhos, pensão e bens partilháveis. Se não houver
obstáculo, continuará o divórcio extrajudicial, em tabelionatos. Paulo Afonso,
14 de julho de 2010. Antonio Fernando Dantas Montalvão. Titular do Escrit.
Montalvão Advogados Associados.

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