Para tratarmos do assunto iremos nos debruçar sobre duas legislações que estão em vigor, ou seja, onde a Lei de Licitações 8.666/93 terá vigência até 01 de abril de 2023 e já em vigor a nova Lei de Licitações e Contratos 14.133 DE 1º DE ABRIL DE 2021, sendo obrigatório ao Gestor Público especificar no Edital qual a Lei que estará sendo aplicada para o caso concreto, não podendo haver aplicação concorrente, ou seja a aplicação das duas Leis vigentes em um único Edital.
Na Lei 8.666/93 a contratação direta para um artista amador, ainda não consagrado e que não atenda aos requisitos da inexigibilidade, poderá optar, também, o Gestor Público pelo processo licitatório na modalidade “concurso”, prevista no art. 22, IV c/c § 4º da Lei 8.666/93. Nesta modalidade não está absolutamente impedido de participar artista profissional, pois o concurso visa premiar o melhor trabalho que deve ser, preferencialmente, inédito, oportunizando a participação de todos os artistas que manifestem interesse em participar do certame.
O concurso e seus critérios devem ocorrer por Edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias[1]. Contudo, esta modalidade deve ser um instrumento fomentador de cultura para os órgãos da administração pública que possuem como finalidade a promoção cultural e consequente valorização do artista amador e instrumentalização do seu caminho profissional para que possa em ato futuro possuir com as premiações instrumentos hábeis para preencher um dos requisitos do processo de inexigibilidade que é a consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública[2], na forma em que se processe a premiação e sua divulgação.
Ressalta-se que as referidas premiações irão formar um conjunto de informações, não podendo ser considerada como prova de consagração por uma única premiação e de premiações que não obtenham repercussão no âmbito local, regional ou nacional para o qual esteja o artista sendo pleiteado para contratação.
A subjetividade do artista é matéria para grandes discussões, mesmo sendo ela típica para a inexigibilidade, seja ele profissional ou amador, onde se insere no caput do art. 25 da Lei 8.666/93. Contudo, ao artista amador que não atende aos requisitos do §1º, inciso III do art. 25 da Lei 8.666/93 o instrumento e procedimento mais adequado e legítimo para atender aos princípios da isonomia, vantajosidade, moralidade, eficiência e publicidade é o CREDENCIAMENTO. Com efeito, a cabeça do art. 25 acomoda todas as situações concretas em que for inviável a competição, ainda que sem correlação com as hipóteses definidas nos incisos[3]. Afirma, ainda, que o desempenho artístico, como vários desempenhos profissionais permeados de subjetividade, não é aferível segundo critérios objetivos.
Na legislação que nasce, a Lei de Licitações e Contratos 14.133 DE 1º DE ABRIL DE 2021, traz em seus dispositivos legais o CONCURSO, PREGÃO E DIÁLOGO COMPETITIVO, sendo que em seu Art. 6º – Das Definições e seu inciso XXXIX diz que: “concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor;”.
Lamentamos que a legislação tenha EXCLUÍDO O PRAZO MÍNIMO DE 45 DIAS DE ANTECEDÊNCIA DO EDITAL, onde acreditamos que irá GERAR INCERTEZAS E CONFUSÃO – INSEGURANÇA JURÍDICA. Assim, a RAZOABILIDADE DE 30 DIAS AO MÍNIMO DE DIVULGAÇÃO deve ser aplicado pelos Gestores em seus Editais para permitir com a divulgação uma participação de artistas interessados que venha trazer vantajosidade para a Administração Pública.
A nova Lei traz em seu Art. 28 – Modalidade de Licitação: III – Concurso e estabelece em seu Art. 30 – Regras e condições previstas em Edital: I – qualificação exigida dos participantes; II– diretrizes e formas de apresentação do trabalho (SURGE AQUI A QUESTÃO DO PRAZO DE DIVULGAÇÃO – CADA ÓRGÃO VAI INSERIR O PRAZO QUELHE FOR CONVENIENTE); e III – condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedido ao vencedor.
Com a abordagem que estabelece por Lei, seja na Lei 8.666/93 ou na Lei 14.133/21 o que nos interessa para este estudo é o PRÊMIO OU REMUNERAÇÃO que será pago ao artista, pessoa física, já que neste tipo de certame se habilita o artista como concorrente, já que a produção é pessoal e intransferível, não podendo haver criação artística por pessoa jurídica.
Para tratarmos de RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS É PRECISO ENCONTRAR A BASE LEGAL QUE AMPARE A RETENÇÃO OU RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS SOBRE O PRÊMIO OU REMUNERAÇÃO que será entregue para o artista.
O artista que participar de um Concurso onde o resultado contemple o recebimento de PRÊMIO OU REMUNERAÇÃO estará sendo alvo da tributação de 20% (vinte por cento)[4] estabelecido pelo DECRETO Nº 9.580, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2018 que trata da “tributação, a fiscalização, a arrecadação e a administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza” com fundamento no Art. 733 do RIR/2018 aprovado pelo referido Decreto.
Prêmios em bens e serviços
Art. 733. Os prêmios distribuídos sob a forma de bens e serviços, por meio de concursos e sorteios de qualquer espécie, ficam sujeitos à incidência do imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, à alíquota de vinte por cento (Lei nº 8.981, de 1995, art. 63, caput) .
- 1º O imposto de que trata este artigo incidirá sobre o valor de mercado do prêmio, na data da distribuição, e será pago até o terceiro dia útil subsequente ao decêndio da data da distribuição ( Lei nº 8.981, de 1995, art. 63, § 1º ; e Lei nº 11.196, de 2005, art. 70, caput, inciso I, alínea “b”, item 2) .
Há de se destacar que retenção do Imposto incidirá sobre o valor de mercado do prêmio, na data da distribuição, sem necessidade de reajustamento da Base de Cálculo (BC), sendo irrelevante que o seu recebimento, pelo contemplado, ocorra em outra data; considera-se como custo de aquisição o valor de mercado do bem, acrescido do imposto retido; e, na hipótese da ocorrência de concursos artísticos, desportivos, científicos, literários ou a outros títulos assemelhados, com distribuição de prêmios efetuada por pessoa jurídica a pessoa física, quando houver vinculação quanto à avaliação do desempenho dos participantes, hipótese na qual tais prêmios assumem o aspecto de remuneração do trabalho, independentemente se distribuídos em dinheiro ou sob a forma de bens e serviços, o IRRF, calculado de acordo com a tabela progressiva mensal, a título de antecipação do devido na Declaração de Ajuste Anual (DAA).[5]
No Edital a ser publicado pelo Gestor Público caberá especificar que a premiação quando em remuneração será pelo mesmo retido[6], já que compete ao órgão público fomentador do concurso e distribuidor do prêmio efetuar o recolhimento do IRRF.
Quando tratamos de IMPOSTO somos vinculados à observação do FATO GERADOR que no caso em tela a sua apuração dar-se-á na data da distribuição, ou seja, no dia da realização do concurso ou sorteio, independente do dia do seu efetivo recebimento.[7]. Assim, o recolhimento do IRRF deverá ser efetuado até o 3º (terceiro) dia útil subsequente ao decênio de ocorrência do respectivo fato gerador[8] em Darf (Documento de Arrecadação de Receitas Federais sob o código de receita nº 0916[9].
Ademais o tratamento fiscal para o beneficiário pessoa física que receber prêmios em bens ou serviços com incidência de IRRF, com tributação exclusiva, deverá adotar os seguintes procedimentos na Declaração de Ajuste Anual (DAA): declarar, como rendimento sujeito à tributação exclusiva, a diferença entre o valor de mercado do prêmio recebido e o IRRF, que deve constar da linha 01 do quadro 05 do Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção do IRRF fornecido pela pessoa jurídica que distribuiu o prêmio; e, incluir o bem na “Declaração de Bens” da DAA, pelo valor mencionado na letra “a”, quando esse valor for superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)[10]. Contudo, a incidência ora tratada e a sua retenção ocorre por entidades imunes ou isentas de que tratam o artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal/1988[11].
Nossa abordagem é sobre a Distribuição de prêmios em concursos artísticos e literários por pessoa jurídica à pessoa física, na qual deverá ser adotado o procedimento abaixo para a retenção do IRRF incidente na distribuição[12]:
- quando houver vinculação quanto à avaliação do desempenho dos participantes, hipótese na qual os prêmios assumem o aspecto de remuneração do trabalho, independentemente se distribuídos em dinheiro ou sob a forma de bens e serviços, o IRRF deve ser calculado de acordo com a tabela progressiva mensal, a título de antecipação do devido na DIRPF, ou, se o beneficiário for residente no exterior, incide exclusivamente na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento);
- quando não houver vinculação quanto à avaliação do desempenho dos participantes e os prêmios forem:
- distribuídos sob a forma de bens e serviços, no caso de concursos em geral, o IRRF incide exclusivamente na fonte, à alíquota de 20% (vinte por cento) ou, se o beneficiário for residente no exterior, à alíquota de 15% (quinze por cento). Na hipótese de o beneficiário ser residente em país com tributação favorecida, assim considerada pela legislação do imposto, este incide exclusivamente na fonte, à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).
[1] Justen Filho, Marçal – Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos, Editora Dialética, pág. 261, 14ª Edição, Ano 2010.
[2] Lei 8.666/93 em seu inciso III do art. 25.
[3] Pereira Júnior, José Torres – Ribeiro, Juliana Almeida – JUS NAVIGANDI – publicado em 03/2011
[4] Art. 63, caput da Lei nº 8.981/1995; Art. 731, caput do RIR/2018 e; Questão nº 297 do Perguntão IRPF/2020.
[5] “Valor Consulting. Prêmios em bens ou serviços distribuídos em concursos e sorteios (Área: Tributos Retidos na Fonte). Disponível em: https://www.valor.srv.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=182. Acesso em: 20/05/2021.”
[6] Art. 733, § 2º do RIR/2018
[7] ADN COSIT 19/1996 – Ato Declaratório Normativo COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO – COSIT nº 19 de 26.07.1996 – D.O.U.: 29.07.1996
[8] Art. 70, I, “b”, 2 da nº Lei 11.196/2005
[9]AD Cosar nº 20/1995 e; AD Cosar nº 47/2000
[10] Referência 5
[11] ADN COSIT 41/95 – ADN – Ato Declaratório Normativo COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO – COSIT nº 41 de 30.11.1995, D.O.U.: 04.12.1995
[12] SD Cosit nº 9/2012