Tramita na 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Campina Grande/PB uma Ação Civil Pública com número 0812196-11.2019.815.0001 contra o Município de Campina Grande e outros questionando a legalidade das contratações de artistas no Edital de Licitação, na modalidade Pregão, para o São João de 2019/2020. Diante do Despacho do Juízo quanto a Decisão de indeferimento da tutela provisória os argumentos da fundamentação merecem arguição e complemento jurisprudencial para sua compreensão e correções em aspectos omissos ou contraditórios.
- b) havendo a possibilidade de competição entre possíveis interessados na realização de shows artísticos, a legislação ACÓRDÃO Nº 1351/2018 – TCU – Plenário impõe a instauração de processo licitatório que assegure igualdade de condições a esses interessados; (TCU – TC 025.088/2016-5, Rel. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti)
Na referida ação e para entendimento dos leitores, entre as argumentações foi dito que:
“Ora Excelência, já se vê de imediato a ilegalidade do ato, quando o Pregão Presencial nº 2.07.0001/2019 em seu objeto não contempla a contratação de artistas e nem se fez prova de que a CONTRATADA é detentora exclusiva dos artistas e nem lançou propostas de cachê sobre os mesmos e que mesmo que o fizesse não é o Pregão instrumento para tal finalidade porque contratação de artistas não são SERVIÇOS COMUNS, onde também não ocorreu um chamamento público que não viesse frustrar o caráter competitivo, estabelecendo apenas PREFERÊNCIA DE ARTISTA, o que nos faz parecer que a fraude licitatória contempla interesses particulares.”
O Edital por via do Pregão Presencial 2.07.001/2019 diz que:
1.0. DO OBJETO E DOTAÇÃO ORCAMENTÁRIA
1.1. A presente LICITAÇÃO tem por OBJETO A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM EXPLORAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS NAS ÁREAS DESTINADAS À REALIZAÇÃO DO EVENTO “0 MAIOR SÃO JOÃO DO MUNDO – EDIÇÃO 2019 e EDIÇÃO 2020”, ATRAVÉS DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS POR MEIO DA COMERCIALIZAÇÃO DE COTAS DE PATROCÍNIO E APOIO FINANCEIRO, E EM MONTAGEM E DESMONTAGEM DAS ESTRUTURAS DO EVENTO, NO MUNICÍPIO DE CAMPINA GRANDE, ESTADO DA PARAÍBA, conforme especificações contidas no ANEXO 1 do presente EDITAL.
Com as referências e transcrições acima quanto ao fundamento da Ação Popular e do Edital do Pregão está EXPLÍCITO que a Licitação teve foi aberta e ampla para EMPRESA ESPECIALIZADA EM EXPLORAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS com outras finalidades que não a Contratação de Artistas.
Na OBRIGAÇÃO IMPOSTO À LICITANTE está descrito:
23.2. Ficará a LICITANTE CONTRATADA, com a responsabilidade de contratação da GRADE ARTÍSTICA, com pagarnento devido das despesas com Escritório Central de Arrecadação e Distribuição de Direitos Autorais ECAD, de acordo cotuas exigências da PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINA GRANDE, corno das ESTRUTURAS e dos CAMAROTES NA ÁREA DO PARQUE DO POVO E DISTRITOS, observadas as norinas técnicas, regulan)entares e legais pertinentes ao OBJETO da licitação.
Observa-se, portanto, que o Pregão teve um objeto específico quanto a serviços comuns e que a qualificação e habilitação da empresa era de ESPECIALIZADA EM EXPLORAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS, não abordando em nenhum momento que a Empresa fosse PRODUTORA com capacidade e habilitação para contratação de artistas. Neste norte, citamos:
Ademais, a simples apresentação de propostas por diversas empresas que, posteriormente, obtém as cartas de exclusividade dos artistas pré-selecionados para os dias e locais dos eventos, é suficiente para demonstrar que há um grande número de produtoras, por todo o país, aptas a organizar shows e a contratar artistas, não havendo inviabilidade de competição que justifique a contratação direta dessas entidades, com fundamento no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, se elas não forem as empresárias exclusivas dos artistas.
Por vezes, há dificuldades para municípios de pequeno porte contratar artistas consagrados sem o auxílio dessas produtoras. Para esses casos, a legislação impõe a instauração de processo licitatório que assegure igualdade de condições a todos os interessados em oferecer o serviço, e garanta a contratação da melhor proposta para a Administração, reduzindo a margem de lucro da produtora.
……………
9.1.2. havendo a possibilidade de competição entre possíveis interessados na realização de shows artísticos, a legislação impõe a instauração de processo licitatório que assegure igualdade de condições a esses interessados; (TCU – TC 025.088/2016-5, Rel. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti)
As citações acimas elucidam de forma fulminante qualquer dúvida quanto a forma legal de se contratar artistas através dos órgãos públicos. A primeira forma e tradicional é o próprio órgão contrata por Inexigibilidade o show do artista, seja por contratação direta com o artista ou através do seu representante legal que só assim o faz mediante o Contrato de Exclusividade. A segunda forma é através de Licitação, onde a modalidade Pregão pode até ser a escolhida; porém, o PREGÃO não é para contratar o artista e sim para contratar por ser serviço comum uma PRODUTORA, já que o PREGÃO NÃO É INSTRUMENTO LEGAL PARA CONTRATAR ARTISTA POR INEXIGIBILIDADE. A inviabilidade da competição que permite a contratação de artista por inexigibilidade não ocorre quando a contratação é por via de PRODUTORA já que há inúmeras atuando em nosso país. Para que a Produtora seja contratada é preciso que ela seja exclusiva do artista e é esta exclusividade do artista, por ser inviável a competição, que permite que ela, Produtora, represente o artista na Contratação por Inexigibilidade.
A LEGALIDADE DE UM PREGÃO PARA CONTRATAÇÃO DE UMA EMPRESA PRODUTORA PARA CONTRATAÇÃO DE ARTISTA PASSA PELA POSSIBILIDADE DA MESMA EMPRESA APRESENTAR UMA GRADE DE ARTISTAS PRÉ-SELECIONADOS PARA LANÇAR A MELHOR PROPOSTA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA[1]. INFELIZMENTE NO EDITAL Pregão Presencial 2.07.001/2019 NÃO HÁ OS REQUISITOS DE HABILITAÇÃO PARA PRODUTORAS E NEM GRADE DE ARTISTAS PRÉ-SELECIONADOS COM PROPOSTA PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, o que na verdade ocorreu foi uma obrigação ao licitante de contratar os artistas, ou seja, HOUVE UMA DELEGAÇÃO DA PREFEITURA E NÃO UMA LICITAÇÃO[2], isto porque não havia como ser o artista contratado pela Administração Pública, burlando a legislação para afastar da Administração Pública o favorecimento e descumprimento dos dispositivos legais para uma Inexigibilidade, inclusive sobre valor de cachê delegando no item 23.2 do Edital, sem qualquer amparo legal, a “responsabilidade de contratação da GRADE ARTÍSTICA…., de acordo com as exigências da PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINA GRANDE”.
Esta parte introdutória deixa bastante claro que o Edital foi RESTRITIVO ao não contemplar a participação de PRODUTORAS que pudessem participar do certame, visto que ao condicionar a participação para EMPRESA ESPECIALIZADA EM EXPLORAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS IMPEDIU A PARTICIPAÇÃO DE PRODUTORAS QUANTO A CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS QUE NÃO ERA OBJETO DA LICITAÇÃO E SIM DE UMA OBRIGAÇÃO. Mesmo considerando que a Empresa MEADOW PROMO SERVIÇOS DE EVENTOS E ESTRUTURAS LTDA com CNPJ 11.334.025/0001-48 participou da Licitação na modalidade pregão presencial como EMPRESA ESPECIALIZADA EM EXPLORAÇÃO DE ESPAÇOS e tendo em seu CNAE correspondente a atividade econômica exigida para CNAE 90.01-9-02 (Produção Musical) e CNAE 74.90-1-05 (Agenciamento de profissionais para atividades esportivas, culturais e artísticas) NÃO PARTICIPOU DE LICITAÇÃO COM ESTE OBJETO COMO PRODUTORA, sendo obrigada a contratar IRREGULARMENTE ARTISTAS MEDIANTE A INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA EMPRESAS PRODUTORAS com habilitação para contratação de artistas. Portanto, não se pode contratar sobre o que não foi licitado.
Assim, passo aos argumentos da Decisão que indeferiu a tutela provisória que carecem em seus argumentos da fundamentação uma arguição e complemento jurisprudencial para sua compreensão e correções em aspectos omissos ou contraditórios, ressaltando que o Douto Magistrado conduziu a decisão dentro de um posicionamento que busca a legalidade do ato administrativo com profundo ânimus de conhecimento, engrandecendo o debate jurídico para esta manifestação que ora se apresenta diante das referidas pontuações do decisum.
A confirmação do Douto Magistrado da contratação de artistas por inexigibilidade tem como condicional a “apresentação do contrato de exclusividade” com o empresário. Isto nos reporta inicialmente ao ato de legalidade que permeia a Licitação por Pregão de Produtoras a obrigatoriedade de apresentar além da grade de artistas pré-selecionados e seus respectivos valores de cachê o documento hábil e legal de representação do contrato de exclusividade, já que a contratação seria para evento específico com data única.
Ao ver do Plenário, o conteúdo do Acordão 1.435/2017-Plenário requereu evolução, com a aprovação do Acórdão subsequente, por várias razões:
A solução adotada anteriormente não considerou os gestores que: a) contratam artistas sem licitação, com fulcro no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, sem os requisitos estabelecidos pelo dispositivo legal; b) firmam contratos com empresas intermediárias, os quais, na maior parte das vezes, são superfaturados.
O próprio dispositivo do Acórdão assevera que a ausência do documento infringe o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993. Na verdade, bem mais do que isso; transgride imperativo constitucional, ínsito no art. 37, inciso XXI, da CF/1988, que exige que os serviços sejam contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, ressalvados os casos especificados na legislação.
Ora, a contratação de produtora sem licitação revela-se tanto mais grave quando se verifica que a Lei 8.666/93, em seu artigo 89, impõe pena de três a cinco anos de detenção a quem “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, o que é exatamente o caso.
O tipo objetivo do crime é o dolo decorrente do conhecimento, pelo agente, de que a dispensa ou inexigibilidade da licitação irá efetivar-se em desacordo com a lei ou com menosprezo das formalidades que a lei exige.
Conforme o art. 25, caput, da Lei 8.666/1993 é inexigível a licitação nas hipóteses em que houver inviabilidade de licitação. Não há inviabilidade de licitação nos casos de contratação de empresa para intermediar a contratação de artistas. Os processos julgados por esta Corte evidenciam a existência de diversas promotoras de eventos, por todo o país, aptas a organizar eventos e a contratar artistas.
Havendo possibilidade de competição entre promotoras de eventos, imperioso licitar, a fim de garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, bem como o atendimento aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Não somente isso, a ausência de licitação entre as promotoras de eventos – com a inexigibilidade de licitação – gera o desvio de recursos públicos federais, em favor de grupos, com a utilização de intermediários, temporários detentores de documentos de exclusividade, que são os maiores beneficiários dos recursos que deveriam ser usados exclusivamente no pagamento aos artistas. (TCU – TC 025.088/2016-5, Rel. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti).
Ressalta o decisum a “observância da discricionariedade administrativa do gestor nos limites constitucionais”. Discricionaridade[3] é uma “liberdade” que não pode ir na contra-mão da legalidade. Neste caso concreto a Prefeitura Municipal de Campina Grande licitou uma prestação de serviço específico:
O TERMO DE REFERÊNCIA que é onde a Administração Pública através da solicitação/requisição do objeto a ser contratado permite que o Gestor Público justifique a necessidade da contratação e com isto seja aberto o processo licitatório, tem como esteio o já mencionado TERMO DE REFERÊNCIA (art. 9º, I, § 2º do Decreto 5.450/05). Assim, observa-se no Anexo X do Termo de Referência do Pregão Presencial nº 2.07.001/2019 que o mesmo trata no X.1 da INFRAESTRUTURA do item 1 até 1.22.4; partindo no Item II para ELETRIFICAÇÃO; no Item III para GERADOR; no Item IV para RÁDIOS E DETECTORES; no Item V para SANITÁRIOS PÚBLICOS; no Item VI para SONORIZAÇÃO E ILUMINAÇÃO; no Item VII para DISTRITOS E PARQUE EVALDO CRUZ; no X.2 CAMAROTES; e no X.3 PROSPECÇÃO, INTERMEDIAÇÃO E CAPTAÇÃO DE RECURSOS.[4]
O Termo de Referência não contempla a Contratação de Artistas e esta contratação por via da legalidade e NÃO PELA DISCRICIONARIDADE DO GESTOR só pode ocorrer por Inexigibilidade por contratação direta pelo órgão público ou através de Licitação que permita a qualquer PORDUTORA a habilitação e participação do certame. O Gestor, no caso Prefeito Municipal de Campina Grande ou o órgão ao qual foi delegada a gestão, não pode por ato Discricionário infringir o que determina a CF e a Lei de Licitações.
Quem detém a representatividade e contratação pelo artista é a pessoa jurídica que possua com o mesmo o Contrato de Exclusividade. Não pode existir dois ou mais contratos de exclusividade porque senão não seriam exclusivos. O que pode acontecer é que quem detenha a Exclusividade, desde que autorizado em contrato pelo artista, contrate um representante local ou regional, desde que os documentos estejam em acordo com a legislação. Desta forma o entendimento do STJ sobre a “representação” está devidamente correto; porém, NÃO PODE SER CONFUNDIDO COM O DIREITO DO ARTISTA DE FIRMAR DIVERSOS CONTRATOS COM “EXCLUSIVIDADE”[5] porque a Lei de Licitações estaria sendo devidamente afrontada e desrespeitada.
Tendo o artista firmado com o Empresário-Produtor um contrato de exclusividade a pactuação de um novo contrato de exclusividade atesta a irregularidade da segunda contratação[6]. É imprescindível diferenciar a representação de artista através de empresário exclusivo, fato que em si presume uma determinada continuidade temporal, da intermediação feita apenas para determinados
eventos. Portanto, a citação jurisprudencial do STJ[7] não se contrapõe ao TCU, onde apenas prevê a possibilidade de uma “representação” e não de um segundo contrato de exclusividade.
Já o contrato celebrado entre o artista e seu empresário exclusivo é exigido para legitimar a intermediação deste. O contrato de exclusividade deverá ser registrado em cartório e não se confunde com a autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação do artista e que é restrita à localidade do evento. No caso de o artista não possuir contrato com empresário exclusivo nos moldes exigidos pelo TCU, a contratação deverá ser feita diretamente entre o convenente e o artista, sem a intermediação de um empresário. (Processo nº TC 016.324/2009-3, Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, Data da Sessão: 5/4/2011, 2ª Câmara) – grifo nosso
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECISÃO QUE POSTERGOU A ANÁLISE DA LIMINAR EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS PARA FESTIVAL CULTURAL PORMEIO DE EMPRESA INTERMEDIÁRIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE INEXIGIBILIDADE PREVISTOS NO ARTIGO 25, III, DA LEI DE LICITAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. A Prefeitura Municipal de Paranapuã firmou o convênio com o Ministério do Turismo objetivando recursos públicos para realizar o “1º Festival Cultural de Paranapuã”. Ocorre que a contratação de artistas junto à empresa “M. Sampaio Promoções Artísticas Ltda” foi celebrado mediante Processo de Inexigibilidade de Licitação. 2. Para configurar a hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso III, do art. 25, da Lei de Licitações, a contratação dos artistas deve se dar diretamente com o artista ou através do seu empresário exclusivo, que é aquele que gerencia o artista de forma permanente. A figura do empresário exclusivo não se confunde com o mero intermediário na medida em que este detém a exclusividade limitada a apenas determinados dias ou eventos. 3. No caso, os atestados firmados pelos representantes legais dos artistas declaravam que a exclusividade se limitava aos shows do dia 03 ou 04 de maio no 1º cFestival Cultural de Paranapuã. 4. Assim,
Não foram preenchidos os requisitos do inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93 uma vez que a contratação não foi diretamente com os artistas ou através de empresário exclusivo, mas sim por meio de pessoa interposta. 5. Quanto ao periculum in mora, decorre da simples
presença do requisito inaugural (fumus boni iuris), já que a jurisprudência do STJ localiza no § 4º do art. 37 da Constituição a base irretorquível dessa providência, tão logo seja visível a verossimilhança das práticas ímprobas. 6. Agravo de instrumento provido para decretar a indisponibilidade de bens dos agravados. (TRF-3 – AI: 25817 SP 0025817-27.2012.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, Data de
Julgamento: 25/07/2013, SEXTA TURMA)
Com louvor ressalta a então Decisão que o TCU tem jurisprudência firmada quanto a “contratação de empresa intermediária de bandas de renome local e regional para realização de eventos, desde que seja precedida de licitação, inclusive por meio de Pregão”. Quero aqui destacar “renome local e regional”. Inicialmente não houve no Pregão Presencial 2.07.001/2019 da Prefeitura Municipal de Campina Grande PREGÃO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA INTERMEDIÁRIA – PRODUTORA e MUITO MENOS PARA BANDAS DE RENOME LOCAL E REGIONAL. O grande objetivo contratual é de artistas de renome nacional que são contratados por valores que comprometem cerca de 80% dos valores públicos.
Não houve licitação por Pregão para grade artística, já que esta grade foi imposta pela Edilidade Municipal como muito bem está expresso no Edital e no contrato entre as partes envolvidas. Houve como “obrigação” do vencedor do certame de EMPRESA ESPECIALIZADA EM EXPLORAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS a imposição de contratar artistas que foram selecionados e pagos pela Administração Pública através da MEADOW PROMO SERVIÇOS DE EVENTOS E ESTRUTURAS LTDA com CNPJ 11.334.025/0001-48[8] que NÃO PARTICIPOU DE PREGÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS. O QUE DE FORMA OCORREU FERINDO A LEGISLAÇÃO FOI UMA SUB-CONTRATAÇÃO PELA REFERIDA EMPRESA DOS ARTISTAS ATAVÉS DA PREEITURA MUNICIPAL DE CAMPINA GRANDE, já que todas as contratações ocorreram por INEXIGIBILIDADE.
O PREGÃO REALIZADO 2.07.001/2019 foi para SERVIÇOS DE INFRAESTRUTURA DA FESTA, CERCEANDO O DIREITO DE EMPRESAS PROMOTORAS DE EVENTOS COM CONTATAÇÃO DE ARTISTAS PUDESSEM CONCORRER NO CERTAME, SENDO ESTA DIRECIONADA AO LIMITAR A CAPACIDADE DA CONCORRÊNCIA.
A GRADE DE ARTISTAS NÃO FOI ALVO OU OBJETO DE LCIITAÇÃO, IMPEDINDO A CONCORRÊNCIA E IMPONDO UMA CONTRATAÇÃO POR TERCEIRO NÃO HABILITADO CONFORME A LEGISLAÇÃO VIGENTE. Vê-se, portanto, que o princípio da ISONOMIA não foi aplicado ao ato administrativo CAUSANDO DANO AO ERÁRIO POR RESTRIÇÃO DA COMPETITIVIDADE NÃO PERMITINDO QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTRATASSE PELO MENOR PREÇO A GRADE ARTÍSTICA[9].
Na Decisão do Douto Magistrado, em seu item 19, seu relato decisório afirma que “inclusive para fins de contratação de grade de artistas” deve ser revista caso tenha na afirmação de que a Licitação pela modalidade Pregão foi prevista como REALIZAÇÃO DO PREGÃO PARA PRODUTORAS DE EVENTO PARA CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS conforme toda a legislação acima já colecionada.
Desta forma, restou provado pelo próprio Edital 2.07.001/2019 que não houve abertura da licitação para Produtoras e que não houve nenhuma proposta conforme a legislação vigente, tendo somente ocorrido uma obrigatoriedade ao vencedor do certame para contratação de artistas selecionados pela Prefeitura Municipal de Campina Grande, onde as contratações ocorreram por INEXIGIBILIDADE que é vedada quando a Licitação é vencida por Empresa para realizar a contratação mediante apresentação de grade de artistas pré-selecionados com seus respectivos cachês para que a Administração Pública escolha por vantajosidade, conforme dispõe a legislação e concorrência das Empresas na redução dos seus lucros.
O Pregão 2.07.001/2019 para EMPRESA ESPECIALIZADA EM EXPLORAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS recebeu pelo serviço executado, tendo todo o recurso sido aplicado na contratação do artista pela Administração Pública, tanto é que os contratos foram firmados pro Inexigibilidade[10], fato este que demonstra que não a Empresa MEADOW PROMO SERVIÇOS DE EVENTOS E ESTRUTURAS LTDA com CNPJ 11.334.025/0001-48 apenas intermediou a contratação, não assumindo qualquer risco pelas contratações.
A RESTRIÇÃO DA COMPETITIVIDADE no SÃO JOÃO DE CAMPINA GRANDE é uma realidade onde os maiores prejudicados, incialmente, são os Empresários Produtores Musicais que foram impedidos de participarem do certame pela RESTRIÇÃO DO CARÁTER IMPEDITIVO de não possuírem habilitação para SERVIÇOS DE INFRAESTRUTURA como a Empresa MEADOW PROMO SERVIÇOS DE EVENTOS E ESTRUTURAS LTDA com CNPJ 11.334.025/0001-48, ferindo o princípio da ISONOMIA; dando-se sequencia com prejuízo ao erário que por não adotar o PREGÃO PARA EMPRESAS PRODUTORAS e permitir, assim, que houvesse uma pré-seleção justa de atrações e com preços competitivos pudessem proporcionar à Edilidade Municipal a vantajosidade na contratação dos artistas; em sequencia vem o prejuízo da comunidade pelo ato do Gestor com gastos de dinheiro público de forma irregular.
[1] Sempre que houver a possibilidade de competição entre possíveis interessados – e sempre as há quando o artista confere documentos temporários – na realização de shows artísticos, a legislação determina se instaure processo licitatório que assegure igualdade de condições a todos os interessados. (TCU – TC 025.088/2016-5, Rel. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti)
[2] Não ignoro nem faço pouco caso da dificuldade de municípios de pequeno porte contratarem artistas consagrados sem o auxílio de produtoras. Nem mesmo me oponho à cobrança pelo serviço de intermediação. Todavia, ao optar por valer-se de intermediário, impõe a legislação a estrita observância ao procedimento previsto na Lei 8.666/1993, ou seja, instaurar processo licitatório que assegure igualdade de condições a todos os interessados em oferecer o serviço. Nesse caso, podem os intermediários interessados em contratar com o convenente reduzir sua margem de lucro. (TCU – TC 025.088/2016-5, Rel. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti)
Os presentes autos reprisam situação observada em um sem número TCEs que tratam de convênios firmados entre o Ministério do Turismo e entidades ou municípios, para a promoção de eventos com shows de artistas pré-selecionados, em que são contratados intermediários, diretamente, por inexigibilidade de licitação, em afronta à legislação vigente, a valores com expressivo sobrepreço. Entretanto, na maior parte das vezes, como no caso destes autos, a ausência de documentos indicando o valor efetivamente auferido pelos artistas oculta a gravidade e a materialidade da irregularidade.
Bem verdade que raras vezes artistas se apresentam em eventos gratuitamente e, provavelmente, o débito correspondente à totalidade do valor destinado a cachês supera o dano ao Erário decorrente do superfaturamento. Porém, ao contratar shows artísticos por inexigibilidade de licitação, junto a produtoras, desacompanhados de documentos que demonstrem os valores efetivamente recebidos pelos artistas, o gestor municipal escamoteia o real valor dos cachês pagos, infringindo o dever constitucional de fazer prova inequívoca da boa e regular aplicação dos recursos públicos que lhe foram confiados, cabendo-lhe suportar integralmente o ônus decorrente de sua conduta ilícita.
[3] Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o direito. É, portanto, um poder que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com a liberdade na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei, pois estes critérios não estão definidos em lei.
MOREIRA, Neto e Diogo Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. Rio de Janeiro, Forense,2002. – https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2635/Poder-discricionario-da-Administracao-Publica
Na discricionariedade, pelo contrário, a norma reguladora carece desta precisão porque (…) ou a situação é descrita por palavras que recobrem conceitos vagos, dotados de certa imprecisão e por isso mesmo irredutíveis à objetividade total, refratários a uma significação unívoca inquestionável (…), ou, independentemente de haver previsão da situação (contemplada mediante conceito preciso ou impreciso), a norma confere no próprio mandamento uma liberdade decisória, que envolve exame de conveniência, d
oportunidade, ao invés de um dever de praticar um ato específico. (BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 26ª Edição, 2009, pg 428.
[4] Transcrição da Ação Civil Pública com número 0812196-11.2019.815.0001.
[5] Tal qual já vinha entendendo o TCESP, o Tribunal de Contas da União (TCU) decidiu que há de haver licitação entre as empresas intermediárias de artistas, ou seja, as cartas de exclusividade, a princípio, não justificam a inexigibilidade licitatória na contratação de artistas (Acórdãos 1.435/2017 e 1351/2018-Plenário)
[6] Ministério Público de Contas do Estado do Pará – 5º Procuradoria de Contas – 23 de março de 2017 – Procurador de Contas Dr. Patrick Bezerra Mesquita.
[7] STJ, AREsp n. 1.567.695, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 27.09.2019
[8] Primeiro, quanto à contratação de empresa por inexigibilidade, vale ressaltar que, nos termos do Acórdão 96/2008-Plenário, a contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese prevista no inciso III do art. 25 da Lei 8.666/1992, por meio de intermediários ou representantes, deve ser comprovada por meio de cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. O contrato deve ser publicado no Diário Oficial da União, no prazo de cinco dias, previsto no art. 26 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sob pena de glosa dos valores envolvidos. (TCU – Acórdão 1351 de 2018). A empresa para poder provar ser habilitada no caso em tela teria que ter Contrato de Exclusividade com todos os artistas contratados.
Acórdão 1.435/2017-Plenário fixou entendimento pela admissibilidade das cartas de exclusividade registradas em cartório como meio legítimo para habilitação do representante para fins de recebimento dos pagamentos.
[9] Indício de restrição ao caráter impeditivo (TCU – 2ª Câmara – TC 033.417/2015-6)
- Não ofende a literalidade do art. 1º, caput, da Lei 10.520/2002 a realização de pregão com vistas à contratação de empresa intermediária de bandas de renome local E regional, requisito passível de tendimento por qualquer pessoa jurídica que consiga mobilizar artistas renomados atuantes nas referidas bases geográficas, sem especificações adicionais que retirem o caráter comum dos serviços pretendidos.
[10] O entendimento por mim apresentado está em perfeita consonância com o acórdão 2.730/2017, aprovado, por unanimidade, pelo Plenário, revisitando a temática tratada e anteriormente avaliada no Acordão 1.435/2017-Plenário, então relatado pelo E. Ministro Vital do Rêgo, em resposta à consulta formulada pelo MTur a esta Corte, a respeito da ausência de contratos de exclusividade de artistas diretamente contratados, com fundamento no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993 (TCU – TC 025.088/2016-5, Rel. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti)
Naquela assentada, deixei claro os termos da lei, no sentido de que a resposta à consulta não constitui prejulgamento de fato ou de caso concreto (art. 264, §3º, do Regimento Interno e enunciado 110 da Súmula da Jurisprudência do TCU), bem como que o interesse público na estabilidade da jurisprudência (art. 926 do CPC) jamais deve impedir a evolução da interpretação da Corte acerca dos efeitos e do alcance de determinada matéria de direito, ou deixar de apontar questões graves de legalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
