Desde Aristóteles, na obra “Política”, que a Teoria da Separação dos Poderes vem sendo tratada pelos homens públicos. Foi consagrada, é verdade, em Montesquieu, O Espírito das Leis, mas contou com a contribuição de inúmeros jusfilósofos como Hume, Hobbes, Bacon, Maquiavel e John Locke.

A repartição dos Poderes (Funções) do Estado constitui princípio fundamental do Estado Moderno e está pautado na convenção universal de que assim divididos e convivendo de forma independente e harmônica, pode garantir a perpetuidade do Estado democrático de direito.

Partindo dessa premissa maior, que funciona como verdadeiro axioma jurídico, o Estado moderno se organizou separando seus Poderes. Ao legislativo cumpre a feitura do ordenamento jurídico. Ao judiciário a aplicação desse ordenamento diante das lides que se lhe apresentam. E ao Executivo a administração dos interesses do Estado em obediência à ordem jurídica posta.

Não se nega que a todos Eles foi destinada uma dura função. Todavia, de todos Eles, o único que não foi permitido participar da feitura do Estado, foi o Judiciário.

Exilado na ilha da neutralidade coube-Lhe, tal como uma máquina sem vida, encaixar a lei nos casos concretos, sem direito a “opiniões, palavras ou voto”, simplesmente aplicar.

A vida contemporânea, contudo, tem instigado a relativização dessa convenção.

Modernas teorias foram e vêm sendo formuladas para possibilitar que o Estado, através do Judiciário, acompanhe o progresso social. Destaca-se, por exemplo, a Hermenêutica Filosófica de GADAMER, que apregoa a interpretação construtiva diante da variabilidade das condutas morais humanas; A nova retórica de PERELMAN, que alerta para o conteúdo essencialmente argumentativo do direito, livre de verdades apriorísticas e a “principialização” do direito, de DWORKIN, que convoca o mundo jurídico a levar a sério os princípios constitucionais elevando-os a uma categoria hierarquicamente superior ao ordenamento jurídico.

O palco forense funciona como termômetro do Estado de Direito e a dinâmica da vida de hoje sugere e as lides confirmam a insuficiência do ordenamento jurídico para garantir a paz social.

As antinomias, as lacunas, ambigüidades lingüísticas e outras doenças congênitas do sistema legal, desde sempre e hoje muito mais, bradam a libertação do Judiciário do cartesianismo jurídico que também decorrente da má interpretação da teoria da tripartição dos Poderes.

Julgar nunca foi fácil. Que juiz nunca se viu diante da situação assaz comum de constatação falibilidade do sistema legal diante de casos controvertidos, quando a procura desesperada de solução jurídica nos códigos e o recurso à balança dos casos análogos resultaram fadados ao insucesso, não restando, muitas vezes, outra alternativa senão a inclinação à posição mais aplaudida pelos Tribunais?

E pior, quem nunca se deparou com uma regra jurídica desarmônica com o ideal de justiça; não compromissada com o bem comum, mas, inclinada para os interesses deste ou daquele grupo ou do próprio Governo?

Não se há mais de negar ao Judiciário seu devido lugar, qual seja: o de Poder estatal responsável não apenas pela aplicação da lei, mas também, e, sobretudo, pela manutenção da primazia dos princípios constitucionais e dos direitos sobre toda e qualquer fórmula positivada de conduta social.

Entende-se por relativização da teoria da tripartição a participação do Judiciário na feitura do Estado, rendendo homenagem primeira e primordialmente aos princípios constitucionais informadores do Estado de Direito, de modo a que possa, inclusive e em última análise, fazê-los prevalecer sobre as regras jurídicas, numa verdadeira simbiose com o Poder Legislativo.

Não se trata de inventar o direito, mas de criá-lo para o julgamento do caso concreto de difícil desenlace, tarefa que exige uma hermenêutica específica sentada numa ponderação ou sopesamento de princípios, dificilmente aplicáveis a soluções subsuntivas.

Ora, o Direito é vivido no foro, não nas Casas legislativas. É lá que o cidadão, verdadeiro fim do Estado, sente as justiças e injustiças cotidianas. É lá que o ordenamento é testado, devendo, sim, ser JULGADO quando não mais servir aos propósitos do Estado Constitucional de Direito, não cabendo a outro Poder essa sublime e peculiar tarefa, senão ao Judiciário.

Encerro estas singelas considerações de forma muito pretensiosa para quem não passa de um mero colaborador do Judiciário. É que entendo que a ninguém cumpre a reivindicação desse direito à relativização da teoria da tripartição dos Poderes senão aos próprios magistrados.

Incorporo, por fim, o apelo do insigne Mestre Gomes Canotilho, publicado em artigo intitulado A “Principialização” da jurisprudência através da Constituição (REPRO 98/84):

“… se as escolas de formação dos magistrados, a pretexto da necessidade de fornecerem as regras da técnica jurisprudencial e de radicarem nos jovens magistrados a convicção de segurança judicativa, ocultarem deliberadamente os princípios, desde logo, os princípios-constitucionais, estarão a formar, no começo do milênio, magistrados positivistas – legalistas e jurisprudencialistas – pouco preparados para os desafios das sociedades plurais inclusivas.”