A exceção de pré-executividade consolidou-se no processo executivo como instrumento legítimo de controle da legalidade da execução, permitindo ao executado suscitar matérias cognoscíveis de ofício pelo magistrado, independentemente da oposição de embargos à execução. Sua finalidade é clara: impedir que a atividade executiva prossiga quando o título ou o próprio processo se encontram maculados por vícios insanáveis, especialmente aqueles de natureza absoluta.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não há preclusão quando, em sede de exceção de pré-executividade, se suscita matéria de ordem pública não arguida anteriormente, como ocorre, por exemplo, com a arguição de inconstitucionalidade das exações que embasaram a execução fiscal. Trata-se de orientação que prestigia a supremacia da Constituição, a legalidade estrita e a própria higidez do título executivo.

Com efeito, a inconstitucionalidade da exação que deu origem ao crédito tributário exequendo atinge diretamente a exigibilidade do título, infirmando sua validade jurídica. Por essa razão, não se cuida de mera defesa processual disponível à parte, mas de questão que pode e deve ser conhecida de ofício pelo julgador, uma vez que compromete pressuposto essencial da execução: a existência de título executivo válido, líquido e exigível.

A Corte Especial do STJ, no julgamento do AgRg no Ag 977.769/RJ, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, assentou de forma expressa que as matérias de ordem pública não se submetem à preclusão, mesmo quando não alegadas em momento processual anterior. Conforme destacado no referido precedente, somente haveria falar em preclusão consumativa se a matéria já tivesse sido efetivamente discutida e decidida, o que não se confunde com a simples ausência de alegação pretérita.

No referido julgado, restou consignado que a exceção de pré-executividade é meio idôneo para suscitar questões atinentes à liquidez, exigibilidade e validade do título executivo, bem como pressupostos processuais e condições da ação executiva. A jurisprudência evoluiu, inclusive, para admitir a arguição de prescrição e de inconstitucionalidade da exação, desde que não haja necessidade de dilação probatória, em observância à lógica da exceptio secundum eventus probationis.

O Tribunal também foi categórico ao afirmar que a exceção de pré-executividade pode ser deduzida mesmo após o esgotamento do prazo para embargos à execução, desde que a execução ainda esteja em curso e a matéria arguida diga respeito a nulidade absoluta ou vício cognoscível de ofício. Nessas hipóteses, inexiste preclusão, pois o que se discute não é um direito disponível da parte, mas a própria validade do exercício do poder estatal de cobrar coercitivamente um crédito.

Tal entendimento encontra respaldo em diversos precedentes da Corte, que reiteradamente afirmam ser lícito ao executado arguir nulidades absolutas a qualquer tempo, enquanto não encerrada a execução, justamente porque essas nulidades comprometem a legitimidade da atividade jurisdicional executiva. A execução fiscal, embora dotada de regime jurídico especial e de presunções favoráveis à Fazenda Pública, não está imune ao controle constitucional e legal de seus fundamentos.

Portanto, não há violação à preclusão quando a exceção de pré-executividade veicula arguição de inconstitucionalidade não deduzida anteriormente, desde que a matéria não tenha sido objeto de apreciação prévia. Ao contrário, impedir tal discussão significaria admitir a subsistência de execução fundada em título juridicamente inválido, em afronta direta aos princípios da legalidade, da supremacia da Constituição e do devido processo legal substancial.

A posição do STJ, ao afastar a preclusão nessas hipóteses, reafirma o papel da exceção de pré-executividade como verdadeiro instrumento de tutela da ordem pública processual e material, impedindo que o formalismo excessivo se sobreponha à exigência de legitimidade e constitucionalidade da atuação estatal na persecução do crédito tributário.

Veja o acórdão:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 557 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA NÃO ALEGADA ANTERIORMENTE.

1. Não prospera a alegada violação do art. 557 do CPC, porquanto eventual nulidade na decisão monocrática do Relator fica superada com a reapreciação da matéria, na via do Agravo Regimental, pelo órgão colegiado.
2. A inconstitucionalidade das exações que embasaram a execução fiscal macula a própria exigibilidade do título executivo razão pela qual tal matéria pode ser conhecida de ofício e também alegada em exceção de pré-executividade.
3. É lícito ao executado arguir nulidades de natureza absoluta em exceção de pré-executividade (não alegadas anteriormente em embargos à execução) por configurarem matéria de ordem pública, não se operando sobre elas a preclusão. Precedente: AgRg no Ag 977.769/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 03/02/2010, DJe 25/02/2010. Agravo regimental improvido.

(STJ – 2ª TURMA – AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.311.658 – PR (2012/0042857-5) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS – Julg. em 08 de maio de 2012(Data do Julgamento).

EQUIPE DE REDAÇÃO

FOTO: DIVULGAÇÃO DA WEB