Colegiado entendeu que retenção de imposto de renda de empregados sem repasse ao Fisco não caracteriza fraude exigida para sonegação, mas apropriação indébita.

A 1ª turma do TRF da 5ª região deu provimento a apelação criminal para desclassificar condenação por sonegação fiscal para o crime de apropriação indébita tributária e declarar extinta a punibilidade pela prescrição.

Para o colegiado, a conduta consistiu na retenção de imposto de renda na fonte sobre rendimentos de empregados sem o repasse dos valores à União, situação que não caracteriza fraude – elemento necessário para a configuração do crime de sonegação fiscal.

Entenda o caso

O MPF denunciou o administrador de uma associação por crime contra a ordem tributária praticado entre 2013 e 2016.

Segundo a acusação, a entidade reteve imposto de renda na fonte sobre rendimentos de funcionários, mas não repassou os valores à União. Nas DCTFs -Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais referentes ao período não foi informado o débito correspondente ao imposto retido.

A Receita Federal identificou divergências entre os valores declarados nas DIRFs, os recolhimentos realizados por DARF e as informações constantes nas DCTFs, o que resultou em auto de infração no valor de cerca de R$ 168 mil. O crédito tributário foi definitivamente constituído em novembro de 2017 e encaminhado para inscrição em dívida ativa.

Em primeira instância, o juízo considerou configurado o crime de sonegação fiscal, art. 1º, I, da lei 8.137/90, e condenou o réu.

A defesa então recorreu ao TRF da 5ª região pedindo a desclassificação da conduta para o crime do art. 2º da referida lei e o reconhecimento da prescrição.

Retenção sem repasse caracteriza apropriação indébita tributária

Ao analisar o recurso, o relator, desembargador federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, explicou que o crime de sonegação fiscal exige conduta fraudulenta destinada a suprimir ou reduzir tributo, enquanto a apropriação indébita tributária ocorre quando o contribuinte retém valores de terceiros e deixa de repassá-los ao Fisco, sem necessidade de fraude.

No caso, as provas demonstraram que a empresa informou nas DIRFs os valores de imposto de renda retidos dos funcionários, mas não realizou os pagamentos correspondentes por meio das DARFs nem declarou o débito nas DCTFs.

Para o relator, essa situação demonstra apenas o não repasse do tributo retido, o que se enquadra no crime de apropriação indébita tributária previsto no art. 2º, II, da lei 8.137/90.

Com a desclassificação, passou a incidir pena máxima de dois anos de detenção, cujo prazo prescricional é de quatro anos. Como os fatos ocorreram entre 2013 e 2016 e a denúncia foi recebida apenas em 13 de dezembro de 2021, o colegiado reconheceu a prescrição da pretensão punitiva.

O julgamento ocorreu por maioria. A desembargadora federal convocada Ethel Francisco Ribeiro apresentou voto divergente, defendendo a manutenção da condenação por sonegação fiscal, por entender configurada a conduta de omissão de informações à autoridade fazendária.

Prevaleceu, contudo, o voto do relator, com o reconhecimento da prescrição e a consequente extinção da punibilidade do réu.

O escritório João Vieira Neto Advocacia Criminal atua no caso.

Veja o acórdão:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO POR SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, INCISO I, DA LEI 8.137/90). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90). PRESCRIÇÃO COM BASE NA PENA MÁXIMA ABSTRATA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 36ª Vara Federal de Pernambuco, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 c/c o art. 70 do CP.
2. A controvérsia a ser dirimida neste recurso consiste em saber se, quando há divergência de informações nas DIRFs, DARFs e DCTFs, a conduta de reter imposto de renda na fonte e não repassar o valor ao fisco deixa de configurar o crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90) e passa a configurar o crime de sonegação tributária (art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90).
3. A configuração do tipo penal do art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 requer a conduta fraudulenta de omitir informação ou prestar declaração falsa, por meio da qual decorre a supressão ou redução de tributo. Por se tratar de crime material, é preciso que se verifique a efetiva supressão ou redução do tributo devido. Por sua vez, o inciso II do art. 2º guarda relação com a chamada apropriação indébita previdenciária, sendo forma especial daquela. Ao contrário da sonegação, a configuração da apropriação indébita tributária não requer fraude, bastando que o empregador deixe de repassar ao fisco os valores de tributo descontados dos funcionários.
4. Das provas constantes nos autos, observa-se que o recorrente, na qualidade de responsável pela administração da pessoa jurídica _________________________, reteve, nos anos-calendário de 2013, 2014, 2015 e 2016, imposto de renda na fonte incidente sobre rendimentos do trabalho assalariado, nos valores totais de R$ 22.031,09, R$ 5.267,21, R$ 21.494,43 e R$ 34.283,72, respectivamente, sem as recolher aos cofres públicos. Essas importâncias, embora tenham constado nas Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, não foram repassadas aos cofres públicos.
5. Verifica-se, ainda, que (i) a empresa informou os valores do imposto de renda retido na fonte dos seus funcionários nas DIRFs, porém, não fez os correspondentes pagamentos; (ii) ao zerar praticamente todas as DARFs, pagando apenas o irrisório valor de R$ 30,00, ao longo dos anos de 2013 a 2016, o réu deixou efetivamente de recolher o valor total devido; (iii) a DCTF, por sua vez, é obrigação acessória, porém, não obrigatória, que comunica a existência do crédito tributário, constituindo confissão de dívida e instrumento hábil para a exigência do tributo, posto que materializa o crédito tributário, dispensando qualquer outra providência por parte do Fisco. A empresa pode realizar a DCTF quando deve, não paga, mas reconhece a dívida.
6. Ao informar nas DIRFs os valores corretos recolhidos dos funcionários, porém, nãorealizar os devidos pagamentos ao fisco por meio das DARFs e não declarar esse débito nas DCTFs, deixando efetivamente de recolher o Imposto de Renda Retido na Fonte, resulta evidenciado que a conduta típica do réu se subsume ao delito de apropriação indébita tributária (art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90), e não ao crime de sonegação tributária.
7. Por se tratar de delito a que a lei comina pena máxima abstrata de 2 anos de detenção, o prazo prescricional aplicável é de 4 anos, nos termos do art. 109, inciso V, do CP. Considerando que as autuações da Receita Federal abrangeram infrações fiscais cometidas nos anos-calendário de 2013 a 2016, e que o crime se consuma quando do não recolhimento do tributo ao fisco, conclui-se que a prescrição do último crime, com base no máximo da pena abstrata, ocorreu no final de janeiro de 2021. É manifesta, portanto, a extinção da punibilidade pela prescrição, já que a denúncia só foi recebida em 13.12.2021.
8. Nos termos do art. 114, II, do Código Penal, a pena de multa prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade. 9. Apelação criminal provida para alterar a capitulação delitiva, condenando o apelantepela prática do crime do art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, e, em face da prescrição, declarar extinta a punibilidade.

(TRF5 – APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0822227-66.2021.4.05.8300 – Sessão da Primeira Turma, em 26.02.2026 – RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO)

FONTE: MIGALHAS.COM.BR

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