A Constituição Federal ao especificar os direitos e garantias fundamentais no seu art. 5º, cláusula pétrea, garante a todos os brasileiros o direito à vida, enquanto no seu inciso XLVII, veda a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, de modo que, todo ser vivo tem protegido a sua vida.

Inserido nesse mesmo contexto de celebração da vida outorgada pelo Senhor Celestial, o Código Civil, tanto novo como o velho, preceitua que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

O conceito de concepção, que deriva do latim conceptio, de concipere, indica o momento em que se assinala a geração dos seres.

Neste particular aspecto fica claramente exposto que o Direito distingue as pessoas em nascidas e por nascer, reservando a estas, direitos e favores, como se já nascidas, todas as vezes que se trata de seus interesses.

Com efeito, desde a concepção, momento que o ser passou a ser gerado, está protegido juridicamente pelo nosso ordenamento legal.

Ora, conspirar ou admitir a sua morte a partir do momento da concepção é incorrer na conduta homicida descrita pelo art. 121 do Código Penal: matar alguém.

Esse mesmo diploma legal classifica de homicídio qualificado “qualquer recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”, traduzindo assim, que essa modalidade está configurada quando a vítima se encontra indefesa, sem chance de reação ou de escapatória do desfecho letal.

O crime cometido mediante aborto ganha contornos de duplo homicídio qualificado quando se vê que a sua motivação é ocultar um outro suposto delito, quase sempre, o adultério, a infidelidade ou um encontro amoroso clandestino com resultado indigno sob a visão dos seus protagonistas pelas suas conseqüências futuras de arcar com a responsabilidade civil de uma criança, que vem ao mundo por deliberação dos seus pais-autores e co-autores, bem ainda pela projeção de direitos hereditários adiantes.

Se essa ótica não for bem aceita ou compreendida pelos mais desleais aos princípios cristãos ou assumidos voluntários da ilegalidade, pode-se considerar igualmente homicídio duplamente qualificado pelo fato dessas supostas razões serem tipificadas como “motivo fútil”, porque são motivos insignificantes, sem importância ou totalmente desproporcional pela sua banalidade diante de um bem protegido juridicamente, que é o sublime direito à vida, inalienável, imprescritível e inviolável.

Curiosamente, vez por outra, esse tema retorna ao debate forjado por segmentos de inexpressiva representatividade, que talvez pela posição dos astros provoque essa excitação de idéias inconciliáveis com os mandamentos reproduzidos por Moisés, sob a inspiração de Deus.

Esses segmentos embora não tenha conquistas morais a expor, nem realizações republicanas que lhes credenciem, promovem a impressão de uma ação articulada ensurdecedora, vista do alto pelo silêncio eloqüente da razão e do bom senso, mas com tristeza pela ausência de visão desse terrorismo à consciência e a vida humana.

De modo que, vejo com oportunidade singular, acrescer e transcrever o majestoso artigo do Juiz Federal CARLOS DAVID S. AARÃO REIS, do Rio de Janeiro, sobre essa temática, em defesa da vida e da obra de Deus, que o faz com brilhantismo e sabedoria, eis o seu escrito:

“Durante o interrogatório de Jesus Cristo por Pilatos, este indaga: “Logo, tu és rei?” E obtém a resposta impressionante na sua simplicidade lapidar: “Tu o dizes, sou rei. Nasci e vim ao mundo para dar testemunha da verdade, todo o que está pela verdade ouve a minha voz”. Mesmo assim retruca o romano: “O que é verdade? (Evangelho segundo São João Batista, XVIII, 37-38).

Comentando a passagem do Novo Testamento, Hans Kelsen denomina Pilatos de “representante de uma civilização antiga, cansada”(“La Democratiesa nature – sa valeur”. Trad. Charles Elisenmann. Paris, Sireu, 1932, p. 114). O mestre de Viena referia-se à civilização romana, mas sua expressão serve bem para designar da época. Uma das fórmulas mais em voga na sociedade contemporânea consiste na “legalização”. Campeia desenfreada a jogatina, com a omissão da polícia em reprimi-la? Propõe-se “legalizar” a utilização de “drogas leves” (e não só elas).

Nenhuma dessas propostas contém solução verdadeira, contorna o problemas sem revolvê-los. Tais propostas resultam apenas do desespero de uma “civilização cansada”, impotente para combater males sociais, alguns criados, outros por ela própria agravados. O expediente ilusório da “legalização” reflete o cansaço coletivo em lidar com questões graves, enfrentando-as decididamente.

Na mesma linha, diante de milhares de abortos clandestinos, defende-se de maneira simplista a sua “legalização”.

Ora, se diariamente realizam-se assassinatos de nascituros e inermes, também são praticados os mais diversos crimes: homicídios, lesões corporais, estupros, seqüestro falsificações. Se constitui uma impossibilidade evitar totalmente os primeiros, também não se pode impedir completamente os demais – nenhuma sociedade jamais conseguiu erradicar a criminalidade. Dever-se-ia, portanto, seguindo o mesmo raciocínio do aborto, “legalizar” os demais delitos, chegando-se ao ponto de abolir o Código Penal.

Dir-se-ia “legalizado” aquele crime contra a vida, o aborto deixaria de ser oculto, seria feito com segurança e higiene, gratuitamente, nos hospitais públicos. Não há, entretanto, nenhum dado objetivo, no Brasil, a corroborar uma eventual queda do número de abortos clandestinos. A prova só poderia ser produzida pela própria “legalização”, ou seja autorizar a morte para verificar se as mortes diminuem ou não. Um tal absurdo repugna à razão. Por outro lado, os serviços relacionados com a saúde pública sofrem uma crise de graves proporções. Os abortos implicariam em insuportável sobrecarga para eles, sem qualquer garantia das tais higiene e segurança. E isto também implicaria prejuízo dos doentes verdadeiros, afetados os esforços na luta contra doenças, atingindo as camadas mais pobres da população.

Certamente, na sua atividade legiferante, o Estado pode muito, mas não tudo. Ao contrário do que supõe o positivismo legal (que não se confude com o positivismo científico ou jurídico), há limites para a legislação, mesmo não inscritos constitucionalmente. Não lhe é possível transformar homens e mulheres, e inversamente, como na fase famosa de De Lolme sobre o Parlamento britânico, o converter um mal social em bem através da “legalização”. Uma decisão legislativa, “legalizando” o aborto, significa apenas que ele não mais constituirá um tipo penal. Mas, apensar dela, permanecerá um mal social de grande intensidade.

Pois se o homicídio, cometido mediante “recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”. (Código Penal, art. 121, 1º, VI), considera-se qualificado, acarretando aumento da pena, no aborto impede-se totalmente a defesa do feto. Logo, na conduta da mulher autorizando o aborto, o desvalor é ainda superior, merecendo a mais veemente repulsa.

Um outro aspecto deste tema tem sido negligenciado. No debate sobre a “legalização” do aborto, cuida-se exclusivamente do interesse da mulher, mas nunca no do homem. Como a geração de filhos não se faz exclusivamente por ela, precisa-se considerar igualmente o ponto de vista masculino (se muitas vezes o aborto atende também ao interesse do homem, isto nem sempre ocorre). Uma eventual “legalização” do crime, contemplando apenas o consentimento da mulher para ensejá-lo, além de sacrificar inocentes, criaria desigualdade constitucionalidade vedada.

Acena-se freqüentemente, com uma deficiente efetividade da proteção jurídico-penal do nascituro, a justificar a “legalização” do aborto. Se isto realmente acontece, a solução está em, melhorar a repressão ao crime: o erro não deixa sê-lo apenas porque se repete. No entanto, se aquela for bastante para assegurar o direito à vida de um só feto, preencheu a sua finalidade. Como escreve NORBERT HOESTER, “efetivamente, anda demonstra e, além disso, é muito improvável, que o efeito de uma penalização do aborto, seja nulo com respeito à vida não nascida. Mas se o feto, por ser um indivíduo humano, possui um direito à vida e merece proteção, então a salvação de um só deles é um objetivo que pode fundamentar a penalização do aborto”(:a prohibicion del aborto: presupuesto religiosos y consecuencias jurídico-políticas In En defensa del positivismo juridico”. Trad Jorge M. Sena, Barcelona, Gedisa 1992, p. 228). Bastaria isto para justificar a manutenção da disciplina legal vigente do aborto, defendendo-se a vida humana e evitando uma desastrosa “legalização” daquele.