A sociedade não pode mais tratar as relações homoafetivas como inexistentes, muito menos a Justiça através dos seus nobres membros já que o DIREITO é uma CIÊNCIA, onde a sua evolução e adequação se dá conforme o comportamento da sociedade.

Para melhor instruir a matéria tomamos por base a Ação de Reconhecimento de Sociedade de Fato de S.A.T e V.M.A.A, Processo 200.2004.018.714-4, que tramita na 2ª Vara de Família da Comarca de João Pessoa, Paraíba.

Quanto a competência da Vara de Família nos acostamos ao art. 42, d, da Lei de Organização Judiciária, tendo por analogia decisum do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

“Ementa: RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS.COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Agravo provido.(Agravo de Instrumento nº 599075496,Oitava Câmara Civil, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Breno Moreira Mussi, julgado em 17.06.1999)”

Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais.

Nesse contexto, faz-se mister a releitura do entendimento do art. 126, do CPC, o qual transcrevemos in verbis: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.(grifo nosso).

A Constituição da República assegura igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, não admitindo o texto constitucional qualquer tipo de preconceito ou discriminação na decisão judicial quando afirma que “ ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política”, e que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, garantem “ promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

E também que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais’.

A Jurisprudência já reconhece a união homossexual a partir da inteligência do dispositivo constitucional, senão vejamos:

“EMENTA: Homossexuais. União Estável. Possibilidade Jurídica do Pedido.

“È possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual.

E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos.

Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida.(Ap. Cívil nº 598362655, Oitava Câmara Civil, Tribunal de Justiça RS,Relator:Des. José Ataíde Siqueira Trindade.,Julgado em 01.03.00)”

Por analogia da Lei 9.278/96 temos a jurisprudência:

“EMENTA: Apelação Civil. Ação de Reconhecimento de Dissolução de Sociedade de Fato cumulada com partilha . Demanda julgada procedente. Recurso improvido.”

“Aplicando-se analogicamente a Lei 9278/96, a recorrente e sua companheira tem direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivência, ainda que dissolvida a união estável. O Judiciário não deve distanciar-se de questões pulsantes, revestidas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal.

A relação homossexual deve ter a mesma atenção dispensada ás outras ações.Comprovado o esforço comum para a ampliação ao patrimônio das conviventes, os bens devem ser partilhados. Recurso Improvido.” (Tribunal de Justiça da Bahia.Ap.Civil nº 16313/99.Terceira Câmara Civil.Relator:Des.Mário Albiani.Julgado em 04.04.2001)

O voto do Desembargador José Trindade diz:

“Ainda, também o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu o direito á partilha de bens entre homossexuais, em inovador julgamento, merecendo a transcrever a ementa do precedente”

“SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DE BEM COMUM. O parceiro tem o direito de receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum, reconhecida à existência de sociedade de fato com os requisitos do art. 1.363 do C.Civil”(Resumo)(Rep.nº148.897/MG,Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 10.02.1988)

Continua o mesmo Desembargador: “Assim, já tendo sido matéria enfrentada inclusive pelo STJ em Turma especializada em Direito de Família, mais uma razão para se entender que, efetivamente, assiste razão á agravante ao pretender o exame da ação intentada na Vara de Família. Acompanho o relator, provendo o recurso(Agravo de Instrumento nº599075496, já citado em primeiro plano)

Em seu livro “União Homossexual o Preconceito & a Justiça” a Desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, comenta:

“Se a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que o relacionamento de duas pessoas mereça a proteção legal, não se justifica deixar ao desabrigo do conceito de família a convivência entre pessoas do mesmo sexo.

O centro de gravidade das relações de família situa-se modernamente na mútua assistência afetiva(affectio maritalis), e é perfeitamente possível encontrar tal núcleo afetivo em duplas homossexuais, erradamente excluídas do texto constitucional, conforme Luiz Alberto Aurvalle.

O Direito não regula sentimentos, mas as uniões que associam afeto a interesses comuns, que, ao terem relevância jurídica, merecem proteção legal, independentemente da orientação sexual do par.

Todas as espécies de vinculo afetivo que tenham por base o afeto são merecedoras da proteção do Estado. A Constituição Federal, no inciso III do art. 1o., consagra, em norma pétrea, o respeito á dignidade da pessoa humana.

Se o convívio homoafetivo gera família e se esta não pode ter a forma de casamento, necessariamente há de ser união estável. Não há outra opção. Trata-se de uma alternativa entre duas opções. Daí, é forçoso reconhecer que a união estável é um gênero que admite duas espécies: a heteroafetiva e a homoafetiva.”

Inclusive a Justiça gaúcha, em mais uma decisão inédita no País, passou a permitir que os cartórios de Registro e Notas do Estado do Rio Grande do Sul aceitem os pedidos de registro de documentos relativos às uniões de pessoas do mesmo sexo. O registro tem efeito perante terceiros e dá publicidade formal à união.

A iniciativa da Justiça gaúcha, regulamentada pelo Provimento nº 06/2004- CGJ, foi originada pelo pedido de informações da 2ª Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos Humanos, do Ministério Público Estadual.

Como se pode ver o direito é uma ciência que evolui mediante os hábitos da sociedade. Não podemos mais fechar os olhos para esta realidade.

Lamentavelmente algumas pessoas ainda retrógradas não avançam com a sociedade. Quando das ações impetradas é fundamental que o representante do Ministério Público seja o primeiro a fazer a defesa em prol dos requerentes, tendo em vista que como fiscal da Lei não podem iniciar um princípio de discriminação e marginalização dos que buscam na Justiça o reconhecimento da relação homoafetiva.

Necessário é que mais debates sobre o tema e ações que visem resguardar o direito destes CIDADÃOS sejam impetradas para que se compreenda uma vez por todas que a sociedade evoluiu e as pessoas pelo seu caráter de independência e capacitação profissional estão buscando a sua felicidade, que entre os fatores preponderantes, internos ou externos, está a OPÇÃO SEXUAL e sua vida plena.

Em recente decisão o Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou Agravo de Instrumento ao Instituto de Previdência do Estado – IPESC, contra decisão proferida em mandado de segurança, concedendo a imediata inclusão do convivente como beneficiário da pensão previdenciária deixada em razão do falecimento de seu companheiro.

No caso citado, o Des. Silveira Lenzi busca no direito positivo a base para afirmar que: “é inadmissível que a sociedade moderna imponha dogmas medievais, repúdio social e uma visão polarizada e estigmatizada, marginalizando as pessoas em razão de sua orientação sexual, fomentando a homofobia”.

Acrescenta ainda que “não se pode fechar os olhos à realidade da existência das uniões homossexuais e dos seus efeitos jurídicos, devendo prevalecer a garantia da igualdade de tratamento e a dignidade da pessoa humana” (AI – 2004.021.459-6).

As relações homoafetivas são uma sociedade e como tal são amparadas pelo CC em seu art. 981 e segs.

Desta forma as pessoas do mesmo sexo podem iniciar o reconhecimento da sociedade de fato homoafetiva com contrato que contenha cláusula que especifique o patrimônio de cada companheiro e o esforço comum para os próximos investimentos, onde os bens a serem adquiridos serão inscritos em qualquer dos nomes ou de ambos e partilhados em igualdade pela dissolução ou herdados pela morte de um deles.