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O aborto de fetos anencefálicos na jurisdição constitucional brasileira e a modernidade jurídica

Numa das mais tormentosas decisões de sua história, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, aos 20 de outubro do ano fluente, a impossibilidade de abortamento do

Numa das mais tormentosas decisões de sua história, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, aos 20 de outubro do ano fluente, a impossibilidade de abortamento do feto que sofre de anencefalia (ausência de cérebro).

A controvérsia teve lugar no julgamento de pedido de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 54-8/DF), proposta em 17 de junho de 2004, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), por meio de seu advogado, o professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Luís Roberto Barroso.

Quatro meses atrás, no 1º de julho de 2004, o ministro Marco Aurélio de Melo deferiu, nos autos da mesma ADPF, liminar autorizando o abortamento de feto anencefálico, acolhendo, assim, os argumentos apresentados pela parte propositora, consistentes na afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. IV, da Constituição Federal), da legalidade, da liberdade e da autonomia da vontade (art. 5º, inc. II, da Carta), além de aviltamento do direito à saúde (art. 6º e 196, da CF/88), em virtude da estrita subsunção da tipificação criminal do aborto, prevista no art. 124 e seguintes, do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40), mesmo nos casos em que verifica a ausência do cérebro no feto.

Com efeito, se a prática do aborto é criminalizada no Brasil, imputando-se, inclusive, ampla responsabilidade ao médico, o art. 128 do Código Penal estipula, pelo menos, dois casos de excludentes punitivas da interrupção da gestação: a primeira é a terapêutica, à vista do risco de vida da gestante (aborto necessário); a segunda, no caso de gravidez resultante de estupro, com firme motivação humanitária.

O caso posto à apreciação do STF gravita em torno de uma terceira possível exceção, de cariz eugênico, ou seja, relativo ao bom desenvolvimento do feto; em verdade, configurada a má formação fetal, implicando, por conseguinte, na inviabilidade daquela vida em prospecção (como é o caso do feto anencefálico), justificar-se-ia o abortamento.

A revogação da liminar é um indicativo de como o STF enxerga a matéria. A Lei 9882/99, que dispõe sobre a ADPF, estabelece, no seu art. 5º, a possibilidade de concessão de liminar “por decisão da maioria absoluta de seus membros”, mas o § 1º do mesmo dispositivo prevê que, “em caso de extrema necessidade ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar ad referendum do Tribunal Pleno”.

Daí porque a decisão foi monocraticamente proferida pelo ministro Marco Aurélio. Na sessão referida, que transcorreu aos 20 de outubro de 2004, a discussão cingiu à manutenção do provimento liminar, o qual foi revogado, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), comportando efeito ex nunc.

O voto condutor foi o elaborado pelo ministro Eros Roberto Grau, para quem a manutenção da liminar não se justifica, pois, com ela, o Tribunal estaria reescrevendo o Código Penal, de sorte a consagrar uma “terceira modalidade de aborto”.

Ao divulgar esta decisão, a mídia ventilou que o STF teria cometido um retrocesso, o que não corresponde rigorosamente à verdade. Esse é um caso paradigmático que ainda vai ser intensamente debatido. Embora não tenha sido discutido, ainda, o cabimento do ADPF, nesse caso, e, ainda, o definitivo matiz jurisprudencial desencadeado, entremostra-se claro o sincretismo resultante de frágil sede argumentativa, em que os referenciais jurídicos se confundem com convicções estritamente religiosas e moralistas.

Com esse ponto de partida crítico (como sugere o título acima), concentra-se essa breve especulação sobre nossa justiça política, aqui utilizada na perspectiva defendida de Ottfried Höffe, basicamente ligada ao viés argumentativo e sócio-político que deve respaldar as decisões dos órgãos judicantes .

O campo especulativo a respeito do tema é nitidamente árido. Envolve questões eminentemente associadas à eticidade. No atual estágio de evolução societal, máxime permeada por uma angustiante complexidade, em contraponto ao acelerado avanço da ciência médica, questões éticas essenciais permanecem à deriva, sem o devido exaurimento dos limites e possibilidades que novos tratamentos e formas interventivas apresentam para o bem estar físico-psíquico das pessoas que padecem de alguma doença grave. Veja-se, à guisa de exemplificação, o polêmico debate acerca da possibilidade de utilização de embriões descartados nas pesquisas com células-tronco, que podem auxiliar no tratamento de doenças atualmente consideradas incuráveis.

Como a sociedade não está apta a deliberar sobre os contornos éticos da controvérsia em comento, transfere o ônus decisório ao ambiente jurídico, como diria Habermas . Assim, o fardo da jurisdição constitucional, representada em nosso caso pelo Supremo Tribunal. Não seria coerente, portanto, sugerir da Corte qualquer outra postura que não a decisão sócio-politicamente comprometida, até porque essa é a função precípua de um Tribunal legitimado a argüir a negativa de preceito fundamental.

No caso concreto, a discussão central é a respeito da chancela da ordem jurídica quanto à interrupção da gravidez, em decorrência de diagnóstico médico lastreado por exame – sem margem de erro, diga-se de passagem – que atesta a ausência de cérebro e, com isso, irrefutável evidência da inviabilidade biológica do ser humano em prospecção. A densidade do problema resulta da controvérsia sobre: (i) quando tem início a vida humana; (ii) que bem jurídico está a se tutelar e (iii) qual a melhor política jurídico-criminal a se almejar.

O fundamento basilar invocado pela Confederação proponente da ADPF é a de que a impossibilidade legal do aborto nesses casos viola a dignidade da condição feminina ao obrigar a mulher a levar a gestação de um feto, segundo ele, natimorto.

Para Luís Roberto Barroso, o Direito pátrio reconhece que uma pessoa está morta quando há falência cerebral, eis que autoriza, neste contexto, o transplante de órgãos, “mesmo que o coração esteja batendo e o sangue fluindo”. O feto anencefálico, não poderia assim, ser “considerado ser vivo”. Segundo Barroso, o feto anencefálico se mantém vivo por estar ligado ao aparato biológico que é o corpo da mãe .

O professor carioca invoca, ainda, o direito à saúde e bem-estar físico: “Não há na farmacologia médica nada que se possa fazer para salvar esse feto, só se pode fazer algo para preservar mãe, que terá gravidez de mais alto risco, sim”. Barroso também pede a aplicação do periculum in mora para evitar a insegurança jurídica provocada por decisões judiciais divergentes, como é o caso como do Habeas Corpus nº 84.025-6/RJ, que também foi contemplado esse ano, pelo Excelso Pretório .

Diante de argumentos que preservam grande racionalidade, as manifestações dos magistrados do STF e do Procurador Geral da República evidenciam fatores exógenos não compatíveis com a fundamentação principiológica absorvida do bloco de constitucionalidade suscitado (normas constitucionais e decisões paradigmáticas do próprio Supremo Tribunal); a sugestividade de influências religiosas melindram qualquer bom componente argumentativo e resvala na integridade do julgado. Não seria desejável, assim, que essa pauta de fundamentação continue mitigando pilares da presente dogmática hermenêutica e da própria modernidade jurídica.

Um dos pilares aqui referidos é a própria emancipação da ordem jurídico-estatal de concepções puramente moralistas e, em especial, da ambiência religiosa. Em verdade, a observação do próprio ministro Marco Aurélio, de que, apesar de existir uma imagem de Cristo, bem ali, na sala de sessões do Pleno do STF, o Estado há muito separou-se da Igreja, evidencia, sobremaneira, que a postura dos seus pares está suscetível a alguma sorte de repercussão religiosa.

Idiossincrasias à parte, o importante é notar a conjugação/sopesamento de valores em casos como esse. Não é crível querer fazer a mãe suportar todo o ônus de uma gravidez – que por si só é um processo biológico complexo e de grande espectro emotivo – cujo desfecho será o nascimento de uma criança sem cérebro. Tome-se o caso da assistente-administrativa Tatiana Gonçalves, de 25 anos: grávida, descobriu, aos 9 de outubro do ano em curso, que a filha que carrega sofre de anencefalia. Agora tem que aguardar o período completo da gestação para, como ela mesma pondera, “fazer uma cesariana e voltar para casa de braços vazios”.

Como argumenta Dworkin, a criminalização de casos como esses “não são apenas indesejáveis, mas igualmente terríveis”; o trauma é tão severo, diz o filósofo norte-americano, que algumas mulheres fariam qualquer coisa para evitá-lo: “Se, em desespero, para fazer um aborto, uma mulher desafiasse o direito penal, poderia arriscar a própria vida. Se se submetesse à lei, as conseqüências para ela seriam graves – não teria de arcar apenas com desvantagens econômicas, sociais ou profissionais, mas muitas vezes sofreria um dano irreparável a seu amor próprio”.

Como fonte inesgotável de controvérsia, é de se pautar por um discurso comprometido com uma visão ética, humanista e, inclusive, respeitosa quanto a convicções espirituais circundantes. No entanto, não se deve esquecer que, em um Estado Democrático de Direito, no qual relevantes fundamentos sócio-políticos, em especial, a salvaguarda da dignidade humana, são posicionados com grande ênfase na Norma Ápice, argumentos jurídico-dogmáticos racionais não devem ser obliterados por ideais pretensamente moralistas ou apoiados exclusivamente em doutrinas religiosas .

Como já argumentado, a modernidade jurídica transcorre da própria secularização que permeou a formação dos Estados nacionais – desvencilhando as esferas do conhecimento da experiência espiritual ou religiosa. E este é um caminho sem volta ou, como diria Villey, a “coisa agora é certa: ser jurista não é exercer ´o sacerdócio da justiça´ (como dizia Ulpiano) nem seguir o Evangelho, mas servir ao bem-estar dos homens”.

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