Denomina-se de processo administrativo o conjunto ordenado de atos visando a instrução processual mediante a reunião de todas as suas peças necessárias para o esclarecimento de controvérsias objetivando a sua solução na busca para definição de responsabilidades funcionais do servidor ou agente público.

O processo administrativo, sob pena de nulidade, obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

É matéria relevante que a portaria instauradora de um processo disciplinar contenha a descrição dos fatos imputados ao servidor público, formalidade essencial para que o mesmo tenha conhecimento das acusações com as suas especificidades, para permitir-lhe assim, o direito a promover sua defesa de modo que lhe oportunize os meios necessários ao seu exercício pleno.

É, portanto, imprescindível que lhe sejam apontadas todas as incriminações para seu prévio conhecimento e, assim poder preparar a sua defesa sem sobressaltos e imprevistos no transcorrer da investigação.

Pontifica Hely Lopes Meirelles que “O essencial é que a peça inicial descreva os fatos com suficientes especificidades, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude da defesa. Processo com instauração imprecisa quanto à qualificação do fato e sua ocorrência no tempo e no espaço é nulo”.

Uma portaria editada de forma genérica dificulta o exercício da defesa por não descrever com particularidades cada conduta ilícita atribuída ao indiciado.

A portaria de instauração de inquérito administrativo corresponde a peça denunciativa na esfera penal, exigindo assim para eficácia e validade, a discriminação dos fatos imputados ao indiciado, sob pena de restringir-lhe o direito de defesa por desconhecer com exatidão a acusação ofertada.

Nesse sentir, o Superior Tribunal de Justiça vem assim decidindo:

“A instauração do processo disciplinar é efetuada mediante ato da autoridade administrativa em face de irregularidades funcionais praticadas pelo servidor público, o qual deve conter a descrição e qualificação dos fatos, a acusação imputada e seu enquadramento legal, além da indicação dos integrantes da Comissão de Inquérito.

O inquérito administrativo disciplinar instaurado para apuração da prática de ilícito administrativo mediante Portaria que não contém a descrição dos fatos imputados ao servidor público contém grave vício de nulidade, porque afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa.

– Recurso ordinário provido”. (STJ – ROMS 10578/PA – 6ª Turma – DJ: 22/11/1999 PG:00194 – rel. Min. Vicente Leal).

De igual modo, o e. Tribunal de Justiça da Paraíba:

”A portaria inaugural, no processo administrativo, deve explicitar os atos ilícitos imputados à acusada, para que esta possa defender-se eficazmente, com pleno conhecimento das acusações que lhe são imputadas”.(TJPB – MS nº 2000.004215-3 – Pleno – DJ: 09/01/2001 – rel. Des. Antônio de Pádua Lima Montenegro).

Com efeito, uma portaria instauradora de inquérito explicitada de forma genérica e imprecisa vulnera os princípios do contraditório e da ampla defesa com resultados danos ao interesse defensivo do autor pela surpresa de fatos generalizados que lhe forem submetidos quando do seu interrogatório, para os quais não estava ciente nem preparado para responder com os elementos informativos necessários a sua melhor defesa.

Estabelece a Constituição da República:

“Art. 5º.

LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

No desenrolar de um processo administrativo o indiciado deverá ser notificado ou intimado para comparecer pessoalmente ou através do seu advogado para o ato solene da ouvida de testemunhas ou declarantes arroladas, sob pena de nulidade, em homenagem ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

A intimação do indiciado é imprescindível para que o indiciado compareça ou designasse advogado para ouvir esses depoimentos e formular reperguntas no interesse da sua defesa.

Como também, contraditar as pessoas ouvidas e impugná-las, em razão das possibilidades das regras de impedimentos e suspeições que devem ser observadas igualmente no contencioso administrativo.

Preleciona Hely Lopes Meirelles:

“A defesa é garantia constitucional de todos os acusados, em processo judicial ou administrativo e compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal (due process of law). É um princípio universal nos Estados de Direito, que não admite postergação nem restrições na sua aplicação”.

Ensina Frederico Marques:

“Se o poder administrativo, no exercício de suas atividades, vai criar limitações patrimoniais imediatas ao administrado, inadmissível seria que assim atuasse fora das fronteiras do due process law. Isto posto, evidente se torna que a Administração Pública, ainda que exercendo seus poderes de autotutela, não tem o direito de impor aos administrados gravames e sanções que atinjam, direta ou indiretamente, seu patrimônio sem ouvi-los adequadamente, preservando-lhes o direito de defesa”.

E conclui: “Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo”.

Impedir que o indiciado seja intimado de todos os atos no decorrer no processo é cercear-lhe a defesa, porque não permite que ele ou seu patrono acompanhe as declarações das testemunhas para exercitar o direito de reperguntá-las, inquiri-las e até impugná-las.

Na precisa observação com sua habitual acuidade de Barbosa Moreira a plenitude da defesa “é exteriorizada pela concessão a ambas as partes de iguais oportunidades de pleitear a produção das provas e as mesmas possibilidades de participar dos atos probatórios e de pronunciar-se sobre os seus resultados”.

Ao desfigurar o postulado definidor dos procedimentos no âmbito administrativo, o desatendimento das regras mencionadas pela tutela constitucional induz a negação do princípio do contraditório pela ausência da bilateralidade de audiência das provas que são indispensáveis na aplicação de sanções e penalidades a qualquer cidadão.

Preleciona ROGÉRIO LAURIA TUCCI ( “in Constituição de 1988 e Processo” – ed. Saraiva ) “a bilateralidade da audiência, ou contraditoriedade, assenta-se num importantíssimo regramento, dito princípio de justiça, e determinante da exigência de tratamento paritário das partes”.

No próprio Paraíso, Jeová não puniu Adão pelo “pecado original”, sem antes apregoar: “Adão, onde estás?”. E, no Evangelho de São João, adverte-se: “Nemo inauditus debet damnari” ( ninguém deve ser condenado sem ser ouvido ).

Depreende-se assim, que a garantia da ampla defesa, seja qual for à natureza do objeto do processo, compreende: a ) o direito de ser informado; b) BILATERALIDADE DA AUDIÊNCIA ( CONTRADITORIEDADE ); e c) o direito à prova legitimamente obtida ou produzida.

Revelando-se, enfim, no direito de audiência, a regra do contraditório faz-se ínsita, na expressiva asserção de ROBERT WYNESS MILLAR, à administração de uma justiça bem organizada, verbis: “A mais destacada das concepções analisadas é aquela pela qual devem ser OUVIDAS AMBAS AS PARTES: O PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA BILATERAL ( GRUNDSATZ DES BEIDESEITINGEM GEHORS ). Absolutamente inseparável da administração da justiça organizada, encontra igualmente expressão no preceito romano: audiatur et altera pars e no provérbio alemão de época medieval: “Eines mannes red ist keine red, der richter soll die deel verhoeren beed” ( A ALEGAÇÃO DE UM SÓ HOMEM NÃO É ALEGAÇÃO; O JUIZ DEVE OUVIR AMBAS AS PARTES”

O princípio da garantia do devido processo legal, leciona Rogério Lauria Tucci, “deve ser uma realidade em todo o desenrolar do processo judicial, de sorte que ninguém seja privado de seus direitos, a não ser que no procedimento em que este se materializa se verifiquem todas as formalidades e exigência em lei previstas”.

No mesmo sentir, ensina Eduadro J. Couture que o devido processo legal “consiste em estabelecer, no ordenamento hierárquico das normas jurídicas, o primado da constituição sobre as formas legais ou regulamentadoras do processo…”

Com efeito, sendo o inquérito administrativo obrigatório quando a infração cometida, por natureza, possa determinar a pena de demissão, é indispensável a intimação do indiciado da realização de todos os atos no desdobramento do processo, para que ele possa assim, dispor da condição de exercitar na plenitude a sua defesa.

A orientação vinculante das manifestações do STJ é prevalente nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. LEI 8.112/90.

No processo administrativo disciplinar, é indispensável que se proporcione ao servidor processado, esteja ele já indiciado (art. 161, § 1º, da Lei 8.112/90) ou ainda como simples acusado (na fase de instrução do inquérito administrativo), o direito à ampla defesa e ao contraditório, devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu início, para que tenha oportunidade de acompanhar a instrução. Precedentes do c. STF.

Segurança concedida”. (STJ – MS 6896/DF ; MS 2000/0030876-5 – DJ:05/08/2002 PG:00197 – Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES)

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA.

1. O processo administrativo disciplinar não é estranho ao poder jurisdicional do Estado, próprio que é da competência de seus órgãos o controle da sua legalidade e constitucionalidade e, por conseqüência, o julgamento da regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem, contudo, adentrar no mérito administrativo.

2. Em observância ao princípio da ampla defesa e do contraditório, deve a comissão processante promover todas as diligências cabíveis para a coleta da prova (artigo 155 da Lei 8.112/90).

3. Nos termos dos artigos 155 e seguintes da Lei 8.112/91, a oitiva de testemunhas de defesa, bem como as diligências requeridas pelo acusado, exceto aquelas reputadas indispensáveis (artigo 161, parágrafo 3º), devem preceder ao indiciamento do servidor, sob pena de violação do devido processo legal.

4. Corolário do princípio da ampla defesa, é obrigatória a presença de advogado constituído ou defensor dativo no processo administrativo disciplinar.

5. Ordem concedida”. (STJ – MS 6911/DF – 6ª Turma – DJ: 8/02/2002 PG:00228 – Rel. Min. Hamilton Carvalhido).

Como se vê, a ouvida de testemunhas sem a intimação do indiciado-autor ou seu advogado para participar da audiência instrutória invalida todo o processo.