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Reforma do Judiciário

Duração do Processo – Art. 5°, inc. LXXVIII “Art. 5º ............................................ ..........................................................

Duração do Processo – Art. 5°, inc. LXXVIII

“Art. 5º ……………………………………..

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LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

O art. 5°, inc. XXXV, da Constituição especifica que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”. Eis aqui o princípio da prestação jurisdicional que consiste em proporcionar ao jurisdicionado a busca de seu direito lesionado, constituindo-se assim, uma garantia constitucional ao cidadão – cidadão aqui considerado na nova dimensão constitucional e não apenas como partícipe político do Estado.

Todo aquele que se sentir lesionado em seu direito tem o direito público subjetivo de invocar o Estado para a solução do conflito, em face das normas jurídicas existentes. Assim, a ação é o direito que a pessoa tem à sua disposição para se dirigir ao Estado, pleiteando seja solucionado um conflito originado das relações sociais. Pode-se dizer que a ação faz com que seja provocado o Poder Judiciário (para exercer sua função jurisdicional), que, por sua vez, desenvolve uma série de atos que dá origem ao processo. A ação provoca a função jurisdicional que faz nascer o processo. É exercitada contra o Estado.

O direito de ação, dessa forma, encontra amparo nesse artigo da Constituição. É o chamado direito geral de ação de matiz constitucional. Se, por um lado, o Estado não age de ofício, por outro lado, sempre que o interessado dirigir-se ao Estado, este deverá estar à disposição para apreciar o conflito que lhe é confiado. O Estado não pode afastar-se, não pode arredar-se, não pode deixar de fazer aquilo que somente a ele cabe: exercer a função jurisdicional. Daí, o inciso XXXV albergar o princípio da prestação jurisdicional, ou da inafastabilidade, ou ainda da inarredabilidade, por alguns chamado de princípio do direito de ação. Por esse princípio, previsto entre os direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal, que é dirigido ao legislador, nenhuma lei pode ser elaborada trazendo qualquer restrição desmedida ao uso do direito de chamar o Estado-Juiz. Tal garantia, entretanto, não pode ser exercitada sem freios; o texto constitucional ganha plenitude com a edição das normas infraconstitucionais e elas podem impor determinados requisitos que a doutrina denomina de condições da ação. Seguindo esses parâmetros de ordem técnica, não poderá haver restrições ao cidadão no exercício do seu direito de ação, sob pena de infringência do princípio da prestação jurisdicional ou da inafastabilidade.

Na busca do atingimento do princípio da prestação jurisdicional, o legislador constituinte contemplou, no art. 5°, inc. LXXIV, a assistência jurídica gratuita e estruturou a defensoria pública no art. 134 – também modificado com a Emenda Constitucional n° 45.

Tudo isso, no entanto, não foi suficiente para promover a efetiva prestação jurisdicional; os processos se arrastam por longos anos (senão décadas) e o texto constitucional torna-se letra morta.

A emenda constitucional aqui estudada procura, dentro de nossa tradição positivista, solucionar o problema especificando, mediante a inserção de um novo inciso ao artigo 5° (o de número LXXVIII), que o processo deve ter razoável duração.

Esse novo preceito constitucional já nasce morto, como tantos outros incisos da Constituição (o que trata do mandado de injunção, por exemplo), pois não será por sua previsão que os tribunais e juízes irão acelerar os processos em curso. Trata-se de questão social e política e não de mera questão de direito. Há evidente demagogia porquanto busca apenas efeito político (senão eleitoreiro).

Ora, a proporcionalidade já é princípio implícito da Constituição, pelo qual o legislador deve buscar os meios necessários para atingir os fins constitucionais e o fim buscado pelo constituinte não foi a eternização das demandas, isso é evidente.

Já foram criados mecanismos legislativos para alcançar a efetiva prestação jurisdicional (sumário, sumaríssimo, cautelares, tutela antecipada, etc…) e até agora nada deu resultado em relação a uma pronta prestação jurisdicional. Isso decorre de um motivo simples: não se trata de questão de direito, mas sim de questão social e política em que o direito é mero instrumento de realização.

Quanto ao idoso, já houve regulamentação legislativa na busca específica da celeridade processual. Ficou assegurada prioridade na tramitação de processos em que a parte tenha idade igual ou superior a sessenta anos (art. 71 da Lei n° 10.741, de 1° de outubro de 2003 – Estatuto do Idoso).

Em conclusão, a nova garantia instituída pela emenda 45 pretende apenas dar efetividade plena ao princípio da prestação jurisdicional. É preceito desnecessário em um texto constitucional porque os princípios existentes já seriam suficientes para o exercício dos direitos e garantias individuais e coletivos.

Outro problema diz respeito à definição de prazo razoável. O que se pode definir como prazo razoável? A complexidade de tal indagação merece reflexão. O jurisdicionado, o cidadão, é o grande prejudicado com a demora dos processos e, claro, todos aqueles que lidam com o direito, para quem o desprestígio do Judiciário é o maior prejuízo. Hoje o jurisdicionado parte do pressuposto de que a justiça não lhe chegará no tempo suficiente.

Verifica-se, por outro lado, em razão dessa demora, outra conseqüência desastrosa para o Poder Judiciário, as investidas corruptas a fim de agilizar processos. É comum termos tribunais superiores que demoram até três anos para apenas distribuir um processo. Isso mesmo. Apenas para promover a distribuição, ou seja, para designar um relator para o recurso.

Obviamente não é o ato de distribuir que é demorado, mas sim a liberação de pauta dos magistrados. Afirma-se apressadamente que isso decorre do excesso de recursos. Ora, atribuir a culpa de toda a demora dos processos ao excesso de recursos é desconhecer por completo a estrutura do Estado brasileiro.

É certo que o excesso de recursos prejudica o curso do processo, contudo há outras questões envolvidas, questões, inclusive, culturais.

Uma delas encontra-se na própria formação dos magistrados que normalmente não aplicam o Código de Processo Civil em seu art. 16 e seguintes, que disciplinam a litigância de má-fé. Como advogado atuei num processo em que a parte contrária utilizou-se de vinte e três recursos, dos quais dezesseis foram inadmitidos – não ultrapassaram sequer a fase do conhecimento – após relatar isso, pleiteei a condenação por litigante de má-fé (que pode ser imposta de ofício) e mesmo assim o Judiciário quedou-se inerte.

Seriam essas, portanto, as únicas duas causas da demora da prestação jurisdicional? Evidentemente não. Há de se considerar ainda que, nos últimos 20 anos o Judiciário tem recebido um sem número de ações que discutem a atuação do Estado na área econômica. A cada novo plano econômico, tem-se uma enxurrada de ações perante o Poder Judiciário.

Inúmeras outras causas poderiam ser citadas como motivadoras da demora de prestação jurisdicional.

Com tudo isso, há aqueles litigantes que usam a demora como aliada. O famoso “ganhar tempo” é a motivação de várias ações e chega a constituir, inclusive, estratégia comercial de algumas empresas, pois é mais interessante não pagar uma dívida e ingressar em juízo uma vez que os juros judiciais são de 0,5 % na Justiça Comum e 1,0 % no judiciário trabalhista ao passo que, no mercado financeiro, alcança-se facilmente a casa dos 2 % ou 3%.

Em razão disso, o prazo razoável deve ser exigido para um processo? A resposta só pode ser sim, mas será que a simples inscrição disso no texto constitucional proporcionará a celeridade desejada? Evidentemente que não. Claro que a emenda constitucional que ora se comenta não poupou mecanismos para buscar a celeridade prevista no texto constitucional.

De duas uma. Ou haverá um processo célere, não sei a que custo, ou haverá muitas punições dos magistrados que não atuarem com rapidez.

Voltando ao prazo razoável, que, aliás, não é assunto novo no direito estrangeiro e no direito internacional.

A Declaração dos Direitos Humanos de 1948, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, especifica, em sua seção 3, art. VIII, que “todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”.

Essa Declaração fala em remédio efetivo, vale dizer que o cidadão deve ter à sua disposição os meios hábeis a fazer valer seus direitos fundamentais, instrumentalizando o direito interno da forma necessária a alcançar os direitos fundamentais do homem e, dentre eles, encontra-se a efetiva prestação jurisdicional.

O prazo razoável decorrerá de cada caso concreto, não podendo a lei estabelecer uma uniformidade para todas as situações. Não se pode exigir que o prazo para um processo sem necessidade de grandes discussões fáticas tenha a mesma duração de um processo que exija instrução probatória mais alentada.

Uma coisa é certa não sendo atendido o prazo razoável do processo, isso gerará para o Estado responsabilidade civil, cabendo, portanto, indenização por danos materiais e/ou morais quando demonstrados.

Nesse sentido, aliás, tem sido a manifestação das cortes internacionais. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, por exemplo, já condenou a Espanha em ação movida pela empresa espanhola Sanders S.A. em razão de o judiciário daquele país ter demorado mais de sete anos para proferir uma sentença final em determinado processo.

Tendo a Constituição criado a possibilidade de responsabilidade do Estado em razão da demora do processo, resta indagar se deve ser aplicada a regra geral da responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6°, da CF), que reconhece a responsabilidade objetiva, ou se deve ser perquirida a responsabilidade do Estado à luz da responsabilidade subjetiva, pela qual o dolo ou a culpa devem ser demonstrados em razão da omissão do estado decorrente da falta do serviço.

Entendo que, uma vez que a Constituição é clara a respeito do direito do cidadão, basta demonstrar que o prazo no qual foi solucionada a demanda não foi razoável e demonstrar ainda o dano para obter o direito à indenização, aplicando-se a responsabilidade objetiva do Estado, não obstante se falar em falta do serviço.

Tal conclusão é imperativa. A omissão estatal gerada pelo dolo ou culpa já era objeto de responsabilidade do Estado e a inovação do novo texto constitucional foi o direito de exigir um processo célere. Em conseqüência, havendo desatenção a tal preceito constitucional, de caráter, pois, objetivo, há de se reconhecer a responsabilidade do Estado, responsabilidade essa objetiva, ou seja, independentemente de dolo ou culpa dos agentes do Estado eis que, a partir de agora ter um processo célere é direito público subjetivo a ser exigido do Estado.

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