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Seguro-desemprego e auxílio-doença juntos: quais os direitos?

Aprenda se é possível cumular seguro-desemprego e auxílio-doença, recebendo os dois juntos. Também entenda como a TNU e o STJ têm se posicionado sobre o tema e a chamada “cumulação retroativa”.

1) Introdução

Pense na seguinte situação: um segurado que está recebendo auxílio-doença previdenciário tem seu benefício injustamente cessado pelo INSS e precisa voltar a trabalhar.

Logo depois do retorno, em razão de ainda estar incapaz e de não conseguir exercer suas atribuições de maneira adequada, ele é demitido. Assim, diante do desemprego involuntário, ele acaba se vendo obrigado a pedir o seguro-desemprego.

Se este segurado obter decisão favorável em uma ação de restabelecimento de auxílio-doença e a autarquia for condenada a pagar o benefício desde o dia de sua cessação (pagamento retroativo), seria necessário o segurado descontar os valores recebidos a título de seguro-desemprego nesse período?

Pois é, a situação é atípica e os Tribunais Superiores ainda não chegaram a um consenso sobre se é possível ou não a chamada “cumulação retroativa”. Contudo, já existe jurisprudência da TNU sobre a questão.

Hoje, abordarei tudo o que você precisa saber sobre o acúmulo do seguro-desemprego e do auxílio-doença, mencionando os julgados mais importantes sobre o tema. Corre, porque o artigo está imperdível! 😉

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2) Auxílio-doença e Seguro-desemprego

Em primeiro lugar, é preciso entender em que consiste o auxílio-doença e o seguro-desemprego!

Explicando de uma forma simples, o auxílio-doença (atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária) é um benefício destinado a todos os segurados do RGPS que, cumprindo a carência, ficarem incapacitados para o labor ou atividade habitual de maneira temporária, por mais de 15 dias consecutivos, em virtude da ocorrência de moléstia relacionada ou não com o trabalho.

A incapacidade necessita ser transitória (se permanente, precisa ser requerida a aposentadoria por invalidez – atual aposentadoria por incapacidade permanente) e por perícia médica do INSS comprovada.

O benefício é dividido em duas espécies, a depender da doença ou da lesão: auxílio-doença previdenciário (doença ou lesão que não apresenta nexo causal com o trabalho) e auxílio-doença acidentário (doença ou lesão relacionadas às atividades laborais).

Ademais, apresenta previsão legal no artigo 59 e seguintes da Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99.

Já o seguro-desemprego trata-se de um valor pago pelo INSS ao segurado que foi demitido e acabou enfrentando uma situação de desemprego involuntário (dispensa sem justa causa).

Também é destinado ao trabalhador comprovadamente resgatado da condição análoga à de escravo ou de regime de trabalho forçado.

Sua previsão legal está contida no artigo 7º, II, da Constituição Federal e é regulamentado pela Lei 7.998/90.

Desligado de suas atribuições, o segurado (e, em alguns casos, seu beneficiário) recebe um valor mensal em dinheiro por tempo determinado, que geralmente varia entre 3 e 5 parcelas, de maneira alternada ou contínua, de acordo com o período laborado.

Quem goza de seguro-desemprego, além de receber assistência financeira temporária, também conta com auxílio na busca de emprego, visto que são oferecidas pelo Ministério da Economia, gratuitamente, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.

[Observação: Você já ouviu falar sobre limbo previdenciário? Saiba que se trata de uma situação muito comum em casos envolvendo auxílio-doença! Caso você ainda não saiba o que é ou como agir nessas situações, recomendo a leitura do artigo Limbo jurídico previdenciário trabalhista no auxílio-doença.]

2.1) O seguro-desemprego é considerado benefício previdenciário?

Há previdenciaristas (eu inclusive) que entendem que o seguro-desemprego trata-se de um benefício previdenciário.

Isto é, enquanto a pessoa estiver recebendo o seguro-desemprego, estaria enquadrada na possibilidade de manutenção da qualidade de segurado do artigo 15, I, da Lei 8.213/91, de maneira que os meses de recebimento deste benefício não seriam descontados do período de graça.

O RGPS não se esgota na Lei 8.213/91 e nem no INSS. A situação de desemprego involuntário, que também consiste em uma das modalidades dos denominados riscos sociais, prevista no artigo 7º, II e no artigo 201, II, ambos da Constituição Federal, é objeto de legislação específica.

Porém não existe motivo algum, muito menos exceção legal, para que não seja classificado no citado artigo 15, inciso II, da Lei de Benefícios, o recebimento de seguro-desemprego.

Contudo, a autarquia previdenciária convenientemente “esquece” que este é um benefício previdenciário, contando o período que a pessoa recebeu este benefício como período de graça.

[Observação 1: Por um curto período, o seguro-desemprego foi considerado salário de contribuição. Assim, como o segurado estava pagando contribuição previdenciária, o seguro-desemprego manteria a qualidade de segurado – essa previsão estava contida na MP 905 ab-rogada pela MP 955. Mas não deu  nem tempo de regulamentar!]

[Observação 2: Enquadrar o seguro-desemprego como manutenção da qualidade de segurado do art. 15, inciso I, não é uma tese forte e sim uma luta dos advogados. Desse modo, não faça planos futuros contando com isso! A referida tese é para ser usada para defender o cliente naqueles casos em que você identifica que  ele perdeu a qualidade de segurado por pouco tempo (então compensa analisar se ele recebeu seguro-desemprego e se seria viável a aplicação da tese).]

3) É possível receber seguro-desemprego e auxílio-doença ao mesmo tempo?

De acordo com o artigo 167, §2º, do Decreto 3.048/99, é vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer outro benefício de prestação continuada, salvo: pensão por morte,  auxílio-suplementar, auxílio-reclusãoauxílio-acidente ou abono de permanência em serviço.

Desse modo, via de regra, não poderia o segurado acumular o seguro-desemprego com o auxílio-doença.

Contudo, há uma situação atípica que envolve o recebimento de auxílio-doença e de seguro-desemprego, não ao mesmo tempo, porém como uma espécie de “cumulação retroativa”.

Nessa hipótese, há quem defenda que poderia haver a cumulação dos benefícios, conforme explicarei no tópico seguinte!

4) “Cumulação retroativa” de  auxílio-doença e seguro-desemprego

Vamos voltar à situação hipotética que mencionei lá no início: segurado que teve seu auxílio-doença previdenciário cessado indevidamente, voltou a trabalhar e foi demitido sem justa causa, passando a gozar de seguro-desemprego.

Enquanto ainda recebe o seguro-desemprego, ele começa sua luta para restabelecer o auxílio-doença e ajuíza ação contra o INSS.

Felizmente, a sentença foi favorável ao seu caso, sendo a autarquia então condenada a restabelecer o benefício desde o dia da cessação (isto é, o Juiz entendeu que o benefício não poderia jamais ter sido cessado).

Acontece que, na hora de promover o cumprimento de sentença calcular os “atrasados” (parcelas vencidas e não pagas, isto é, parcelas existentes desde o momento da cessação indevida até a data do restabelecimento do benefício), o advogado fica em dúvida: como proceder em relação àqueles meses em que o segurado recebeu o seguro-desemprego (mas que deveria ter recebido auxílio-doença)?

Poderia haver inclusão dos meses em que o cliente recebeu o seguro-desemprego ou isso geraria uma “cumulação retroativa” de ambos benefícios?

Sabemos que a regra é que não é possível acumular benefícios previdenciários. Porém, estamos tratando de um caso atípico, em que a pessoa não vai receber os dois benefícios ao mesmo tempo.

Visto que o erro foi do INSS (que cessou o benefício de alguém que não estava apto para o trabalho, obrigando a retornar ao labor ainda sem condições, situação que ocasionou sua demissão), seria justo incluir os meses de recebimento de seguro-desemprego, pois o auxílio-doença era devido no período e o segurado agiu de boa-fé.

Além disso, seria uma espécie de “contraprestação” pela desídia do INSS, que falhou ao cessar um benefício cuja função era substitutiva de renda. E não nos olvidemos de que esta desídia causou a demissão do segurado, em última análise.

Em um caso parecido, no qual se discute se seria possível a “cumulação retroativa” de auxílio-doença com salário (em hipótese de retorno ao trabalho por cessação indevida com o segurado ainda incapaz), os Tribunais têm afirmado que é permitido o recebimento retroativo do benefício por incapacidade, concernente ao período em que o segurado exerceu atividade remunerada.

No ano de 2020, a 1ª Seção do STJ julgou o Tema n. 1.013 (REsp 1.788.700/SP e REsp 1.786.590/SP), afeto ao rito dos repetitivos.

A questão versava sobre a possibilidade de recebimento de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava laborando e aguardando o deferimento do benefício pela autarquia.

Na época, foi firmada a seguinte tese:

“No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”. (g.n.)

Compreendo que a tese não trata especificamente do seguro-desemprego e do auxílio-doença, porém, por tratar de uma situação de retorno ao trabalho por cessação indevida com o segurado ainda incapaz, creio que podemos aplicá-la em favor dos clientes que se enquadram nessa situação!

Vale a pena destacar trecho do voto do Ministro Herman Benjamin (relator), que explica justamente a particularidade do caso, em razão da falha administrativa da autarquia:

“[…] A presente controvérsia trata de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, […]

Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para prover suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente se convencionou chamar de sobre-esforço. A remuneração por esse trabalho é resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua – indeferimento equivocado do benefício por incapacidade –, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.

Dessarte, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral. […]” (g.n.)

Todavia, volto a dizer: o Tema 1.013/STJ não trata especificamente da “cumulação retroativa” do seguro-desemprego e do auxílio-doença, sendo somente uma tese que os argumentos podem ser utilizados a favor do segurado nessa situação!

4.1) Posicionamento da TNU

Em 12/12/2019, a Turma Nacional de Uniformização julgou o Tema 232 (PEDILEF 0504751-73.2016.4.05.8200/PB) que tratava sobre se seria devido ou não o recebimento cumulativo de auxílio-doença e seguro-desemprego, nas hipóteses em que o segurado trabalhou por necessidade de manutenção do próprio sustento, mesmo estando incapacitado, nos termos indicados na DII determinada pela perícia judicial.

Ao final, foi fixada a seguinte tese:

“O auxílio-doença é inacumulável com o seguro-desemprego, mesmo na hipótese de reconhecimento retroativo da incapacidade em momento posterior ao gozo do benefício da lei 7.998/90, hipótese na qual as parcelas do seguro-desemprego devem ser abatidas do valor devido a título de auxílio-doença.” (g.n.)

Assim, a TNU entende que é vedada a “cumulação retroativa” do auxílio-doença e do seguro-desemprego, sendo que as parcelas do seguro-desemprego devem ser descontadas no cálculo do valor “atrasado” do auxílio-doença.

O relator do recurso, Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, até foi contrário à fixação da citada tese.

Ele defendeu que, na hipótese dos autos, haveria uma situação específica, não abrangida pela legislação: o benefício por incapacidade foi cessado indevidamente e, sem proteção social em razão da incapacidade, o segurado viu-se em situação de desemprego, o que justificou a concessão do seguro.

Tenho que dizer que concordo com o posicionamento do Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto e penso que os referidos benefícios são sim cumuláveis, neste caso.

Contudo, a TNU discorda deste posicionamento e o voto vencedor foi o divergente do Juiz Federal Fábio Souza, que concedeu provimento ao recurso.

[Observação: Cada vez tem sido mais comum a autarquia cessar ou até mesmo negar a concessão do auxílio-doença. Caso queira aprender a como evitar um laudo pericial negativo e como agir diante da recusa do INSS em conceder o benefício, recomendo a leitura do artigo: Por que o INSS nega auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária)?

5) Principais dúvidas sobre auxílio-doença e seguro-desemprego

Percebo que a dúvida de um normalmente é a dúvida de outros. Desse modo, selecionei 3 dos principais questionamentos que recebo dos leitores sobre seguro-desemprego e auxílio-doença.

Se tiver qualquer outra dúvida ou informação a adicionar (especialmente sobre julgados favoráveis à cumulação), compartilhe comigo nos comentários! 😉

5.1) Receber auxílio-doença bloqueia o seguro-desemprego?

Como disse no tópico 3, não é possível receber concomitante o auxílio-doença e o seguro-desemprego, conforme estabelece o artigo 167, §2º, do Decreto 3.048/99.

Além disso, de acordo com o artigo 7º, II, da Lei 7.998/90, o pagamento do benefício do seguro-desemprego será suspenso a contar do início da percepção de um benefício de prestação continuada, salvo pensão por morte,  auxílio-reclusão, auxílio-acidente, abono de permanência em serviço e o auxílio suplementar.

Desse modo, por ser um benefício de prestação continuada, é possível dizer que o auxílio-doença “bloqueia” (suspende) o pagamento do seguro-desemprego.

[Observação: Existem situações excepcionais em que o segurado que recebe auxílio-doença pode continuar laborando. É o que eu explico no artigo Quem recebe auxílio-doença pode trabalhar?

5.2) Tenho direito a receber o seguro-desemprego após auxílio-doença?

Se o segurado gozou de auxílio-doença acidentário (doença ou lesão relacionadas às atividades laborais), ele não poderia ser demitido (em razão de vedação legal) e, consequentemente, não receberia seguro-desemprego.

Porém, se recebeu auxílio-doença previdenciário (doença ou lesão não relacionadas às atividades laborais), ele pode ser demitido e pedir o seguro-desemprego após ter gozado do auxílio-doença por um tempo.

5.3) É possível ser demitido após retorno do auxílio-doença?

O auxílio-doença previdenciário NÃO gera estabilidade no emprego, podendo o trabalhador ser demitido a qualquer momento. Já o auxílio-doença acidentário gera estabilidade no emprego pelo período de doze meses depois do retorno do trabalho.

Desse modo, a demissão logo após o retorno ao trabalho é possível somente quando o segurado esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário.

6) Conclusão

Em geral, não é permitida a cumulação do auxílio-doença previdenciário com o seguro-desemprego, existindo, inclusive, vedação legal contra isso.

Porém, a situação do segurado cujo benefício por incapacidade foi cessado indevidamente e, em razão da incapacidade, viu-se em situação de desemprego (que justificou a concessão do seguro-desemprego) não é a mesma da hipótese disciplinada em lei.

Como se trata de uma situação atípica, os Tribunais deveriam interpretar o tema com a devida sensibilidade, atentando-se ao fato de que o INSS falhou ao cessar o benefício e o segurado somente agiu de boa-fé, razão pela qual não deveriam ser descontadas no cálculo dos “valores atrasados” as parcelas do seguro-desemprego.

Contudo, a TNU não adotou tal entendimento, de modo que, ao menos atualmente, a cumulação do seguro-desemprego e do auxílio-doença previdenciário é proibida, até mesmo no referido caso atípico.

7) Fontes

BRASIL. [Constituição (1998)]. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 15/02/2021.

BRASIL. Decreto-lei n. 3.048, de 6 de maio de 1999. [Regulamento da Previdência Social]. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 6 de maio de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm >. Acesso em: 15/02/2021.

BRASIL. Lei n. 7.998, de 11 de janeiro de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 de janeiro de 1990. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7998.htm>. Acesso em: 15/02/2021.

BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 de julho de 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 15/02/2021.

CARNEIRO, Bruno. Auxílio-Acidente: O que é, Como Calcular e Requisitos. Desmistificando o direito, 2019. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-acidente/>. Acesso em: 15/02/2021.

CARNEIRO, Bruno. Seguro-Desemprego 2019: Valor, Novas Regras E Como Funciona. Desmistificando o direito, 2019. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/seguro-desemprego/>. Acesso em: 15/02/2021.

RIBEIRO, Anderson de Tomasi. Limbo jurídico previdenciário trabalhista no auxílio-doença. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/limbo-previdenciario/>. Acesso em: 15/02/2021.

RIBEIRO, Anderson de Tomasi. Mudanças no auxílio-doença após a Reforma da Previdência (Auxílio por Incapacidade Temporária). Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-doenca-reforma-previdencia/>. Acesso em: 15/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Auxílio-doença: Guia Completo – Tudo o que você precisa saber!. Desmistificando o direito, 2019. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-doenca/#3-quem-tem-direito-ao-auxlio-doena>. Acesso em: 15/02/2021.

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STRAZZI, Alessandra. Quais os tipos de segurado do INSS?. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/segurado-do-inss/>. Acesso em: 15/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Período de Carência do INSS: Guia Definitivo. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/carencia-inss/>. Acesso em: 15/02/2021.

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STRAZZI, Alessandra. Trabalhou enquanto aguardava o julgamento do auxílio-doença. E agora?. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/tema-1013-stj-auxilio-doenca-retroativo/>. Acesso em: 15/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Pensão Por Morte: O que é, quem tem direito, valor e prazo [INSS]. Desmistificando o direito, 2019. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/pensao-por-morte/>. Acesso em: 15/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Período de Graça: Guia Completo (com calculadora). Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/periodo-de-graca-inss/>. Acesso em: 15/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Qualidade de Segurado: Tutorial Desmistificado! [com calculadora]. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/qualidade-de-segurado/>. Acesso em: 15/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Auxílio-Reclusão: O que é, como funciona, valor e quem tem direito. Desmistificando o direito, 2019. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-reclusao/>. Acesso em: 15/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Valor da aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) após a Reforma da Previdência. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/aposentadoria-por-incapacidade-permanente/>. Acesso em: 15/02/2021.
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Por Alessandra Strazzi
Fonte: www.desmistificando.com.br

Publicado em www.direitonews.com.br

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